Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2021 г. N 09АП-61704/21 по делу N А40-99538/2021

город Москва

27 октября 2021 г.

дело N А40-99538/21

Резолютивная часть постановления оглашена 25.10.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.10.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2021 по делу N А40-99538/21,

по заявлению ПАО "Российские сети" (ОГРН 1087760000019)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО Торговый дом "Уральский кабель" (443023, Самара, улица Советской Армии, дом 23)

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Колиненко Е.М. по доверенности от 22.07.2020;

от заинтересованного лица - Мартынюк Е.В. по доверенности от 02.09.2021;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2021 признано недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 05.03.2021 N 223-ФЗ-121/21.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО Торговый дом "Уральский кабель", представитель в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители заявителя и антимонопольного органа поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы ООО "Торговый дом "Уральский кабель" от 17.02.2021 N 56 на действия (бездействие) ПАО "Россети" (заказчик) при проведении в электронной форме на право заключения договоров на поставку провода СИП I до 35 кВ в 202 S-2022 для нужд ПАО "Россети Сибирь", ОАО "МРСК Урала", АО "Россети Тюмень" принято решение от 05.03.2021 N 223-ФЗ-121/21, согласно которому жалоба признана обоснованной.

На основании решения выдано предписание 05.03.2021 N 223-ФЗ-121/21 о свершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Решением антимонопольного органа ПАО "Россети" признано нарушившим требования ч. 1 ст. 2, ч. 15 ст. 3.2, п. п. 2, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", что выразилось в неправомерном включении в документацию о закупке положений о критериях опенки и сопоставления заявок на участие в закупке, величине их значимости и порядке оценки заявок и сопоставления заявок па участие в закупке, которые не соответствуют нормам Положения о закупке; в неправомерном установлении в п. 5.6.1 Документации и в п. 7.5.1 Положения о закупке оснований для признания процедуры закупки несостоявшейся; в установлении в документации требований, согласно которым, если в закупочной процедуре принимает участие объединение (группа лиц), выступающих на стороне одного участника закупки, в составе заявки такого участника должна быть представлена нотариально заверенная копия соглашения между членами коллективного участника; в установлении в документации требований о представлении участниками закупки в составе заявки, сводной таблицы цен на провод СИП на 2021 год (техническое задание) с указанием информации о поставляемом оборудовании, в том числе о производителе предлагаемого к поставке товара; в установлении требования в Документации о предоставлении участниками закупки в составе заявки сведений о собственниках и конечных бенефициарах участника конкурса.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из несоответствия оспариваемых актов действующему законодательству и нарушения прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В обоснование своей позиции антимонопольный орган считает, что выводы о неправомерности установления заказчиком в документации порядка оценки заявок участников конкурса по критерию "опыт выполнения поставок материалов", поскольку указанный критерий не предусмотрен Положением о закупке; заказчиком неправомерно включен в документацию о закупке указанный критерий оценки заявки, поскольку согласно Положению о закупке опыт оценивается исключительно применительно к услугам и работам, а не к поставке, являются обоснованными.

В соответствии с п. п. 1.1, 1.2 приложения 2 к Единому Стандарту закупок ПАО "Россети" "Типовые требования к участникам закупок, критерии и методики оценки заявок участников закупок с целью определения на равноправной конкурентной основе победителя закупочной процедуры, с которым по результатам закупки будет заключен договор в документации о закупке устанавливаются единые для всех участников требования, критерии и порядок оценки, в соответствии с которыми осуществляется определение соответствия заявок установленным отборочным требованиям, а также оценка и сопоставление заявок участников с целью выявления наилучшей из них.

Критерии оценки (ценовые и неценовые) и порядок оценки заявок Участников утверждаются закупочной комиссией в составе документации о закупке при проведении каждой закупки на основании настоящих "Типовых требований к участникам закупки, критериев и порядка оценки заявок участников закупок" и Приложения 1 к Типовым требованиям, при этом применение/не применение конкретных требований осуществляется в зависимости от способа закупки и предмета договора, заключаемого по результатам закупки.

Согласно п. 4.2 Типовых требований для оценки заявок участников по неценовым параметрам в документации о закупке могут быть установлены критерии (подкритерии), учитывающие расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, в том числе учет стоимости жизненного цикла продукции, применение результатов работ, качественные, функциональные и экологические характеристики предмета закупки, квалификацию участников закупки (в том числе наличие у них финансовых ресурсов, наличия на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом договора, деловой репутации, кадровых ресурсов определенного уровня квалификации). Определение критериев и подкритериев оценки, их значений, обосновывается предметом и условиями договора для конкретной закупочной процедуры.

Пунктом 13 Приложения 1 к Типовым требованиям установлен критерий оценки заявок участников "Опыт выполнения аналогичных работ, оказания аналогичных услуг".

Положения п. 13 "Параметры признания несоответствия заявки установленному требованию, либо несоответствия документа установленным требованиям" содержит следующие параметры: несоответствие представленного опыта опыту, предусмотренному документацией о закупке (отсутствие у участника необходимого опыта выполнения аналогичных работ, оказания аналогичных услуг); стоимость выполненных договоров по аналогичным работам, услугам, поставкам меньше установленного в документации о закупке порога.

В целях соблюдения требований п. п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ в документации о закупке указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке: порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с п. 5.5.2 документации о закупке в рамках подведения итогов осуществляется оценка и сопоставление заявок участников, допущенных до участия в закупке по результатам рассмотрения заявок. Заявки участников закупки оцениваются исходя из критериев и в порядке, установленном в приложении 1 части II "информационная карта закупки".

Согласно п. 1.1 Приложения N 1 к части II "информационная карта закупки" в рамках оценочной стадии конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет конкурсные заявки и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика, исходя из критериев (включая подкритерии) и их весовых коэффициентов.

При этом критерий "опыт выполнения поставок запасных частей" не является определяющим при оценке заявок участников конкурса.

Значение критерия "опыт выполнения поставок" составляет 0.3, тогда как весовое значение "цена заявки" составляет 0,7,

Согласно п. 2 указанного приложения по критерию "опыт выполнения поставок материалов" оценка производится членами закупочной комиссии на основании справки для оценки опыта исполнения договора за последние 3 года (часть III "образцы форм для заполнения участниками закупки", форма 10) с приложением подтверждающих документов (с приложением по каждому договору копий актов приема-передачи товара и/или товарных накладных с отметкой грузополучателя на поставляемое оборудование) по количеству завершенных договоров на поставку материалов за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.

Оценка производится в отношении договоров со стоимостью не менее 20.000.000 руб. с НДС.

За каждый исполненный договор участник получает 1 балл.

Максимальное количество баллов по критерию "опыт выполнения поставок материалов" - 100 баллов.

Не представление в составе заявки справки о перечне и объемах выполнения договоров поставки материалов по данному критерии) присваивается 0 баллов, при этом, отсутствие данной справки не является основанием для отклонения заявки участника.

Наличие соответствующего опыта участника позволяет судить о его квалификации и способности выполнить обязательства, предусмотренные закупочной документацией, при том, что начальная (максимальная) цена договора составляет 1.231.299.927, 97 руб. с НДС.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Согласно п. п. 4, 6 Обзора Верховного Суда Российской Федерации использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В документации о закупке соответствие участников закупок рассматриваемому критерию измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации. Само по себе применение указанного оценочного критерия не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции (на участие в конкурсе подано 16 заявок).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика нрава на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Таким образом, в действиях заявителя отсутствуют нарушения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку установление спорных требований и критериев оценки было обусловлено необходимостью выявления (выбора) наиболее профессионального и надлежащего исполнителя работ, являющихся предметом закупки.

На основании оценки положений Конкурсной документации и Единого стандарта закупок ПАО "Россети" суд пришел к выводу о правомерности включения указанного критерия оценки заявки в конкурсную документацию.

В силу ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Вместе с тем, антимонопольный орган в оспариваемом решении приходит к выводу о наличии в действиях ПАО "Российские сети" нарушений ч. 15 ст. 3.2, ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, которые не являлись предметом жалобы ООО "Торговый дом "Уральский кабель".

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, обжалуемое решение суда соответствует нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2021 по делу N А40-99538/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова