Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2021 г. N 09АП-60003/21 по делу N А40-114193/2021

г. Москва

26 октября 2021 г.

Дело N А40-114193/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КРИОГАЗ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2021 по делу N А40-114193/21,

по иску АО "Объединенная химическая компания "УРАЛХИМ"

к ООО "КРИОГАЗ"

о взыскании,

при участии:

от истца:	Ипатова Е.М. по доверенности от 15.01.2021;
от ответчика:	Сиротин В.Ю. по доверенности от 01.04.2021, Дегтярев А.Е. по доверенности от 29.04.2021;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Объединенная химическая компания "УРАЛХИМ" (далее - истец, АО ОХК "УРАЛХИМ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ к обществу с ограниченной ответственностью "КРИОГАЗ" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в сумме 44 835 077,62 рублей.

Ответчиком заявлено ходатайство о принятии встречного искового заявления о взыскании денежных средств в размере 18 381 082,48 руб. (восемнадцать миллионов триста восемьдесят одна тысяча восемьдесят два рубля сорок восемь копеек), из которых 4 111 082,48 руб. - за поставку продукции в 2019 году, 9 760 000 руб. - за поставку продукции в 2020 году и 4 510 000 руб. - за поставку продукции в период с января по май 2021 года; неустойки в размере 1 105 881,19 руб. (один миллион сто пять тысяч восемьсот восемьдесят один рубль девятнадцать копеек) в связи с неоплатой продукции, поставленной за 2019 год, за период с 20.10.2020 г. по 16.07.2021 г. с последующим начислением до полной оплаты долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2021 г. встречное исковое заявление ООО "КРИОГАЗ" возвращено, иск АО ОХК "УРАЛХИМ" удовлетворен.

ООО "КРИОГАЗ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению ответчика при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с Договором поставки азота N Д-20/0402-15-2125 от 07.09.2015 г., в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 21.08.2017 г., ООО "КРИОГАЗ" приняло на себя обязательства в течение 20 лет с начала даты поставки поставлять АО "ОХК "УРАЛХИМ" газообразный азот низкого давления (ГА НД) и газообразный азот высокого давления (ГА ВД) (далее - Продукция).

Согласно Договору Продукция производится на Азотной станции, ее проектирование, строительство и ввод в эксплуатацию обеспечивает Поставщик. Поставка Продукции Покупателю началась с 01.08.2019 г.

Согласно пункту 5.8 Договора качество и давление Продукции должно соответствовать показателям, приведенным в пункте 5.2 настоящего Договора.

В соответствии с пунктом 5.2 Договора режим поставки, объем и качество поставляемой Продукции Покупателю определены Техническим заданием на Азотную станцию, а именно: 5 Наименование газа Расход (режим поставки продукции) Периодичность* Величина расхода нм'/час 1 Давление, ати Азот газообразный низкого давления (ГА НД) Минимальный До 3 раз в год до 3 суток каждый раз 2000 Номинальный Условно - постоянно 4000 6*0,3 Максимальный До 5 раз в год по 16 часов каждый раз 8000 *Примечание: При расходах (режиме поставки продукции) выше номинальных, но не выше максимальных (от 4000 до 8000 м3/час) Поставщик обеспечивает поставку Продукции в объеме до 640 000 м3/год без увеличения стоимости, а выше указанного объема при наличии технической возможности и по цене в соответствии с условиями Договора. При этом в объем 640 000 м'/год входит все количество потребляемой при указанном режиме Продукции. Азот газообразный высокого давления (ГА ВД) Минимальный До 2 раз в год до 3 суток каждый раз 150 Номинальный Условно - постоянный 250 50*2,5 Максимальный До 5 раз в год до 3 суток каждый раз 1000 *Примечание: При расходах (режиме поставки продукции) выше номинальных, но не выше максимальных (от 250 до 1000 м3/час) Поставщик обеспечивает поставку продукции в объеме до 360 000 м3/год без увеличения стоимости, а выше указанного объема при наличии технической возможности и по цене в соответствии с условиями Договора. При этом в объем 640 000 м'/год входит все количество потребляемой при указанном режиме продукции.

Таким образом, в силу прямого указания и во исполнение требований пункта 5.2 Договора Поставщик обязался обеспечить поставку Покупателю Продукции, качество которой по показателям давления должно быть следующим: - давление поставляемого ГА НД должно быть 60,3 ати - давление поставляемого ГА ВД должно быть 502,5 ати.

Удовлетворяя иск АО ОХК "УРАЛХИМ", суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно положениям статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 475 ГК РФ если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии с положениями статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1); в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (пункт 2). При наличии недостатков, выявленных в период гарантийного срока на этот товар, бремя доказывания причин появления недостатков и способов их устранения лежит на ответчике.

Таким образом, закон содержит презумпцию вины продавца при обнаружении недостатков в гарантийный период. Виновным в выявленных неисправностях является продавец, если он не докажет иное.

Следовательно, на продавца возлагается бремя доказывания того, что дефекты товара возникли по вине покупателя вследствие нарушения им правил пользования товаром или его хранения, вследствие действий третьих лиц или непреодолимой силы.

Исходя из вышеуказанных норм права, суд первой инстанции верно исходил из того, что понятие "качество товара" подразумевает совокупность свойств, признаков продукции, товаров, услуг, работ, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы заказчика, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям. Качество определяется мерой соответствия товаров, работ, услуг условиям требованиям стандартов, договоров, контрактов, запросов потребителей.

Таким образом, в случае поставки товара, не соответствующего требованиям, предъявляемым к нему условиями договора, поставщик нарушает обязанность, установленную пунктом 1 статьи 456 ГК РФ, передать товар, предусмотренный договором, в том числе условия о качестве продукции.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Из разъяснений, изложенных в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", следует, что при толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Исходя из буквального толкования условий договора поставки азота N Д20/0402-15-2125 от 07.09.2015 г., а также устанавливая волю сторон, суд исходит из того, что единственным критерием качества проставляемой Продукции стороны установили "давление", иных показателей качества поставляемой Продукции в табличной части пункта 5.2 Договора стороны не согласовали.

Как следует из материалов дела, между сторонами подписаны акты количества потребленных и подлежащих оплате технических газов за август 2019, сентябрь 2019, октябрь 2019, ноябрь 2019. май 2020, сентябрь 2020, из которых следует, что ответчиком допущено нарушения качества поставляемой продукции, а именно нарушено давление ГА НД ГА ВД. Вышеназванные акты подписаны ответчиком без возражений.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции, учитывая представленные в материалы дела доказательства в обоснование позиций по делу, пришел к правильному выводу о доказанности факта поставки продукции ненадлежащего качества.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Положениями пункта 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 10.4 договора, для определения размера неустойки, выплачиваемой Поставщиком Покупателю в случае отклонения количества и качества поставляемой Продукции от согласованных в настоящем Договоре условий стороны используют Коэффициент надежности поставок. Коэффициент надежности поставок (Кн) определяется по формуле: (Кн) = (1 - Z / N) * 100%, где N - общее количество часов в календарном году. Z - количество часов, в течение которых Поставщик не обеспечивает поставку Продукции в объеме, согласованном сторонами Z = Zn, где п - час в календарном году, п = 1 Значение Zn определяется следующим образом:

- Если Поставщик расходах (режиме поставки) от номинальных до максимальных (указанных в пункте 5.2 Договора) недопоставил в течение часа от 3% до 9% (включая указанную величину) от объема Продукции, заказанного Покупателем (заказ поступает от диспетчера производственного отдела Покупателя), то Zn = 1;

- Если Поставщик при расходах (режиме поставки) от номинальных до максимальных (указанных в пункте 5.2 Договора) недопоставил в течение часа свыше 9 %, но не выше 15% (включая указанную величину) от объема Продукции, заказанного Покупателем (заказ поступает от диспетчера производственного отдела Покупателя), то Zn = 3;

- Если Поставщик при расходах (режиме поставки) от номинальных до максимальных (указанных в пункте 5.2 Договора) недопоставил в течение часа свыше 15% от объема Продукции, заказанного Покупателем (заказ поступает от диспетчера производственного отдела Покупателя), то Zn = 5;

- Если Поставщик при расходах (режиме поставки) не превышающих номинальных (указанных в пункте 5.2 Договора) недопоставил в течение часа от 3% до 9% (включая указанную величину) от объема Продукции, заказанного Покупателем (заказ поступает от диспетчера производственного отдела Покупателя), то Zn = 3;

- Если Поставщик при расходах (режиме поставки) не превышающих номинальных (указанных в пункте 5.2 Договора) недопоставил в течение часа от 9% до 15% (включая указанную величину) от объема Продукции, заказанного Покупателем (заказ поступает от диспетчера производственного отдела Покупателя) то Zn = 5;

- Если Поставщик при расходах (режиме поставки) не превышающих номинальных (указанных в пункте 5.2 Договора) по истечении 1,5 минут с момента извещения диспетчером Покупателя об изменении расходов (режима поставки) не обеспечил в течение 3-х минут поставку Продукции на величину более 15% от объема Продукции, заказанного Покупателем и при этом недопоставка Продукции привела к остановке агрегата аммиака, то за текущий месяц ежемесячный платёж (BFCn) не выплачивается. В этом случае иные штрафные санкции за данные часы необеспечения поставки не предъявляются.

- Если Поставщик при расходах (режиме поставки) не превышающих номинальных (указанных в пункте 5.2 Договора) по истечении 1,5 минут с момента извещения диспетчером Покупателя об изменении расходов (объемов поставки) не обеспечил в течение 3-х минут поставку Продукции на величину более 15% от объема Продукции, заказанного Покупателем и при этом недопоставка Продукции не привела к остановке агрегата аммиака, то за текущий час Zn = 7;

- Если Поставщик при любых расходах (режиме поставки), указанных в п. 5.2. Договора, не обеспечил поставку Продукции с показателями качества и давления в соответствии с пунктом 5.2 Договора в течение часа, то Zn = 5.

При этом, если указанные отклонения по качеству и давлению Продукции привели к остановке агрегата аммиака, то за текущий месяц ежемесячный платёж (BFCn) не выплачивается. Обо всех плановых и известных заранее, не менее чем за 5 минут, увеличениях расхода (режима поставки) Покупатель обязан уведомить Поставщика не менее чем за 3 минуты. В случае если выборка Продукции произошла без уведомления Покупателем Поставщик и это привело к снижению давления, то в течение первых трех минут отклонения по давлениям и расходам (свыше минимальных или заявленных) штрафные санкции Поставщику не предъявляются. Значение Zn определяется за каждый час работы азотной станции в режиме реального времени с использованием программных средств автоматизированной системы управления технологическим процессом.

В значение Z не включаются часы (Zn=0), в течение которых Продукция не поставлялась в связи с: - простоями, заранее согласованными Поставщиком и Покупателем; - отсутствием ресурсов по причинам, связанным с действием/бездействием Покупателя; - неспособностью Покупателя принять произведённую Продукцию; неспособность Покупателя принять Продукцию подтверждается извещением диспетчера Покупателя и/или ростом давления Продукции в точке передачи; - форс-мажором.

Пунктом 10.5. договора предусмотрено что, коэффициент надежности поставок считается нарастающим итогом от начала операционного года. По окончании операционного года фиксируется полученное значение коэффициента надежности поставок, исходя из которого рассчитывается неустойка за необеспечение его гарантированного значения, равного 100%.

Пункт 10.6. договора гласит, что за отклонение на каждые 0,1% от гарантированного значения коэффициента надежности поставок, равного 100%, Покупатель вправе взыскать с Поставщика неустойку в сумме, эквивалентной 14,6% от действующего в данный операционный год ежемесячного базового платежа (BFCn).

В соответствии с пунктом 10.7. договора общий размер ответственности Поставщика по пункту 10.4. за календарный год в отношении коэффициента надежности поставок, а также общий размер ответственности Покупателя за календарный год в части объема и качества предоставления ресурсов и услуг Поставщику не может превышать сумму, эквивалентную 3,6 (BFCn) ежемесячного базового платежа, действующего в данный операционный год. При этом, согласно пункту 10.9 договора сторонами согласовано условие о том, что стороны признают достаточным доказательством снижения качества Продукции двухсторонний Акт о количестве и качестве поставляемой Продукции, составленный на основании показаний Приборов учета (газоанализаторов и манометров) Поставщика.

На основании вышеуказанных норм права и условий договора истцом начислена неустойка в размере 44 835 077,62 рублей. Расчет судом первой инстанции проверен, арифметически и методологически выполнен правильно.

Оснований для его изменения или признания не верным не установлено.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В этой связи, суд первой инстанции, оценивая представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, руководствуясь нормами статьей 1, 8, 10, 307-310, 329,330 ГК РФ, условиями заключенного между сторонами договора, приходит к выводу о том, что у ответчика возникла обязанность по оплате неустойки, в связи с чем, требования удовлетворил в заявленном размере.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на исковое заявление правильно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Доводы ответчика об отсутствии в его действиях нарушений условий Договора и отсутствии у истца оснований для начисления неустойки не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и опровергаются представленными Истцом письменными доказательствами. Ответчик ошибочно относит к качеству поставляемой Продукции исключительно её состав и необоснованно не учитывает Давление важнейшим критерием качества Продукции, наравне с ее составом.

Как было указано выше, исходя из буквального толкования условий договора поставки азота N Д-20/0402-15-2125 от 07.09.2015 г., а также устанавливая волю сторон, суд первой инстанции правильно исходил из того, что единственным критерием качества 10 проставляемой Продукции стороны установили "давление", иных показателей качества поставляемой Продукции в табличной части пункта 5.2 Договора стороны не согласовали.

Довод ответчика о том, что в актах количества потребленных и подлежащих оплате технических газов не содержится сведений от отклонении качества продукции не соответствует действительности, поскольку в последних двух столбцах зафиксированы указанные нарушения давления ГА НД и ГА ВД. Зафиксированное в Актах отклонение показателей Давления от согласованных в пункте 5.2 Договора параметров является основанием для начисления ответчику неустойки в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и пунктами 10.4-10.7 Договора.

Согласно пункту 10.9 договора сторонами согласовано условие о том, что стороны признают достаточным доказательством снижения качества Продукции двухсторонний Акт о количестве и качестве поставляемой Продукции, составленный на основании показаний Приборов учета (газоанализаторов и манометров) Поставщика.

Согласованные в пункте 5.2 Договора показатели давления, как одного из показателей качества Продукции, отнесены сторонами к критически важным показателям при поставке Продукции. Между тем, довод ответчика о несущественном значении факта отклонения Давления от заданных параметров не соответствует фактическим данным и опровергается следующими доказательствами.

Обязанность ответчика поставлять истцу Продукцию с обязательным обеспечением параметров Давления (давление ГА НД - должно быть 60,3 ати; давление ГА ВД -должно быть 502,5 ати) закреплена в следующих документах: - Техническое задание на азотную станцию (Приложение N 1 к Договору); - Технические условия N 4 от 19.05.2016 г. на подключение (присоединение) к трубопроводу азота низкого давления, разработанные на основании заключенного Договора; - Технические условия N 5 от 19.05.2016 г. на подключение (присоединение) к трубопроводу азота высокого давления, разработанные на основании заключенного Договора; - утвержденная истцом и ответчиком Инструкция по взаимодействию персонала при приёме-передаче азота газообразного от азотной станции ООО "КриоГаз".

Во всех указанных выше документах Давление азота газообразного значится как требуемый параметр, а несущественные отклонения, при которых истец имеет возможность использовать Продукцию по назначению, без вреда для своей хозяйственной деятельности, определены как раз в вышеуказанных документах и составляют 0,3 ати - для газообразного азота низкого давления и 2,5 ати - для газообразного азота высокого давления. Такие отклонения Стороны признали допустимыми и не фиксировали в Актах, а зафиксированные в Актах отклонения Давления являются существенными и значимыми для истца. Именно по этой причине Стороны предусмотрели в Договоре и других указанных выше документах требования к параметрам Давлению наравне с требованиями к составу азота газообразного и соответствующее основание для взыскания неустойки при допущенном ответчиком отклонении от согласованных в пункте 5.2 Договора показателей.

Тамм образом, зафиксированные в Актах количества потребленных и подлежащих оплате технических газов за август 2019, сентябрь 2019, октябрь 2019, ноябрь 2019, май 2020, сентябрь 2020 показатели отклонения Давления от согласованных в пункте 5.2 Договора параметров являются существенными для истца.

Поставляемый ответчиком газообразный азот технологически используется в производственных процессах и ремонтных работах на производственных объектах истца, а согласованные в пункте 5.2 Договора показатели Давления (давление ГА НД - должно быть 60,3 ати; давление ГА ВД - должно быть 502,5 ати), требуемые к поставке именно с обозначенными показателями, обусловлены действующими у истца технологическими регламентами производств: - Постоянный технологический регламент участка приема, переработки и выдачи аммиака (УППиВА) цеха 51; - Постоянный технологический регламент N 1 производства аммиака мощностью 619 750 тонн/год по схеме АМ-76 цеха 51; - Постоянный технологический регламент N 3 производства глубокообессоленной воды агрегата аммиака АМ-76 цеха 51; - Постоянный технологический регламент производства неконцентрированной азотной кислоты по схеме АК-72 {Приложение N 8). Таким образом, согласованные в пункте 5.2 Договора показатели Давления рассчитаны на бесперебойное обеспечение точек разбора азота в производственных цехах (внутренних потребителей) после прохождения газообразного азота магистральных и распределительных сетей. Исходя из требуемого Давления и объемов расходов газообразного азота каждого из таких потребителей, были рассчитаны и закреплены обеими сторонами в Договоре показатели давления в начальной точке поставки газообразного азота.

Ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ правильно отклонено судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям Пленумов РФ о применении положений статьи 333 ГК РФ допускается при наличии двух составляющих: это явная несоразмерность основному обязательству и наличие заявления со стороны Ответчика о применении положений ст. 333 ГК РФ. Применение судом статьи 333 ГК РФ по делам, о взыскании договорных неустоек, возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

В силу диспозиции статьи 333 ГК РФ основанием для ее применения может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Оценивая степень соразмерности неустойки при разрешении споров, правильно исходить из действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате нарушения ответчиком (должником) взятых на себя обязательств, учитывая при этом, что сумма ущерба не является единственным критерием для определения размера заявленной истцом неустойки.

На основании статьи 65 АПК РФ бремя доказывания несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства лежит на ответчике, заявившем об ее уменьшении. По требованию об уплате неустойки истец не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку выполнения требований по договору.

Поскольку суд не ограничен определенным кругом обстоятельств, которые он принимает во внимание при оценке последствий нарушения обязательства, то при решении вопроса о снижении размера неустойки ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства судами могут приниматься во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения кредитного обязательства.

Однако, обстоятельств, которые могли свидетельствовать о применении статьи 333 ГК РФ ни материалами дела не подтвержден ни фактическим обстоятельствами.

Правосудие по делам в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, а суд осуществляет руководство процессом, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность. Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, в том числе по делам, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон, при этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций. Диспозитивность в арбитражном судопроизводстве обусловлена материально-правовой природой субъективных прав, подлежащих судебной защите. Присущий арбитражному судопроизводству принцип диспозитивности означает, что процессуальные отношения в арбитражном судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом (постановления от 14 февраля 2002 года N 4-П и от 28 ноября 1996 года N 19-П; Определение от 13 июня 2002 года N 166-О).

Одно из основных начал гражданского законодательства - свобода договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 ГК Российской Федерации), а одним из частных его проявлений, в свою очередь, является закрепленная параграфом 2 ГК Российской Федерации возможность для сторон договора предусмотреть на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства неустойку, которой данный Кодекс называет определенную законом или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330). В соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает конкретные основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки, - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. Вместе с тем часть первая его статьи 333 предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Вместе с тем часть первая статьи 333 ГК РФ, предусматривающая возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 ГК РФ) неустойка может быть уменьшена судом при 13 наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Данную точку зрения разделяет и Верховный Суд Российской Федерации, который относительно применения статьи 333 ГК РФ в делах о защите прав потребителей и об исполнении кредитных обязательств указал, что оно возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым, причем в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ и части первой статьи 65 АПК РФ истец-кредитор, требующий уплаты неустойки, не обязан доказывать причинение ему убытков - бремя доказывания несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства лежит на ответчике, заявившем о ее уменьшении; недопустимо снижение неустойки ниже определенных пределов, определяемых соразмерно величине учетной ставки Банка России, поскольку иное фактически означало бы поощрение должника, уклоняющегося от исполнения своих обязательств (пункт 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17; пункт 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22 мая 2013 года).

Таким образом, положение части первой статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность, без предоставления им возможности для подготовки и обоснования своих доводов и без обсуждения этого вопроса в судебном заседании.

Учитывая, что ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки, а само по себе заявление о применении статьи 333 ГК РФ не является основанием для ее уменьшение, то суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Кроме того, поддерживаемая мера ответственности за нарушение условий о качестве поставляемой продукции в настоящем деле является критически важным исходя из нижеследующего.

Как следует из объяснений сторон, а также имеющегося в материалах дела экспертного мнения ОА "ГИАП", в рассматриваемом варианте, при поставке газообразного азота, одним из важных показателей состава поставляемой продукции является показатель наличия воды (водяного пара), так как увеличение данного показателя в составе газообразного азота ведет к ускорению коррозийных процессов, более быстрому износу оборудования и соответствующим инвестиционным затратам на его восстановление. Регламентами производств, установлены показатели требования к показателям давления азота ГА НД 6 кгс/см2 и ГА ВД 50 кгс/см2.

Требования к показателям давления определены технической документацией из расчета бесперебойного обеспечения производственных потребностей с учетом необходимого объема азота на точках разбора в цехах потребителей после прохождения газообразного азота магистральных и распределительных сетей, а так же с учетом требований промышленной безопасности для обеспечения безопасного функционирования опасных производственных объектов, включая, производства аммиака, неконцентрированной азотной кислоты, аммиачной селитры и другие. Превышение предусмотренных показателей давления влечет работу трубопроводов и оборудования с превышением разрешённого давления, несёт риск повреждения оборудования, а так же влечет нарушение нормативноправовых актов в области эксплуатации опасных производственных объектов, в том числе Федеральных норм и правила в области промышленной безопасности "Правила промышленной безопасности при использовании оборудования, работающего под избыточным давлением" (Зарегистрировано в Министерстве юстиции РФ 31 декабря 2020 года, регистрационный N 61998, утв. Приказом Ростехнадзора от 15 декабря 2020 года N 536).

Пониженное давление может привести к выбросам взрывопожароопасных сред из технологического оборудования, следовательно несёт риски для целостности оборудования и жизни и здоровья персонала. Кроме того, при достижении критических значений пониженное давление приведёт к остановке производств в соответствии с предусмотренными противоаварийными защитами и автоматическими блокировками. Так, например, одно из назначений использования газообразного азота -сухие газовые уплотнения компрессора синтез-газа поз. 401. Понижение давления азота приведёт к выходу из строя и неработоспособности сухих газовых уплотнений, протечкам взрывоопасной рабочей среды и как следствие автоматической остановке компрессора, которая в свою очередь повлечёт остановку производства аммиака.

Ввиду того, что аммиак является основным сырьём для производства товарной продукции, остановлены будут все производства завода. Помимо этого, понижение давления в точке поставки влечет необходимость стабилизации давления во внутренней системе производственной площадки на точках разбора, сокращение объема потребления азота, что увеличивает время технологического обслуживания и продувки оборудования, следствием чего является увеличение простоя производственных мощностей и сокращение выпуска продукции.

В целях соблюдения параметров безопасной эксплуатации производственных объектов, необходимость соблюдения параметров как состава так и давления газообразного азота является равнозначной, однако есть различия в периоде возникновения негативных последствий, которые могут наступить вследствие отклонений того или иного показателя. Учитывая инертность газообразного азота можно говорить о достаточной стабильности его состава. Наличие примесей воды (пара) и иных веществ может быть обусловлено технологией производства азота, а так же применяемым оборудованием. При условии применения газообразного азота в технических целях эффект негативных последствий от нарушений показателей состава (в виде ускоренных коррозийных процессов и нежелательных отложений) будет отложен во времени, что позволяет минимизировать риск их возникновения при условии своевременного выявления и устранения причин таких отклонений. При аналогичных условиях применения газообразного азота отклонения показателя давления является более критичным в целях постоянного мониторинга и контроля, так как возникновение негативных последствий в случае его отклонений будет безотлагательным, влекущее как нарушение требований промышленной безопасности, возникновение внеплановых остановов производства, так и риск возникновения аварийных ситуаций с причинением как материального ущерба эксплуатанту промышленного оборудования, так и вреда окружающей среде, жизни и здоровью людей.

Таким образом, размер ответственности ответчика за поставку продукции ненадлежащего качества обусловлен размером ответственности самого истца за обеспечение безопасности производства.

При вышеуказанных обстоятельствах, данная мера ответственности является соразмерной и обусловленной сохранением производственной безопасности, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для ее снижения.

Рассматривая ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, в котором ответчик просил поставить на разрешение следующие вопросы:

1. Повлияло ли отклонение показателей давления газообразного азота высокого давления, установленное в ходе исполнения Договора N Д-20/0402-15-2125 от 07.09.2015 в августе, сентябре, октябре и ноябре 2019 года, а также в мае и сентябре 2020 года, на возможность использования указанной продукции АО "ОХК "УРАЛХИМ"?

2. Повлияло ли отклонение показателей давления газообразного азота низкого давления, установленное в ходе исполнения Договора N Д-20/0402-15-2125 от 07.09.2015 в августе, сентябре, октябре и ноябре 2019 года, а также в мае и сентябре 2020 года, на возможность использования указанной продукции АО "ОХК "УРАЛХИМ"? суд первой инстанции в его удовлетворении правильно отказал по следующим основаниям.

Как ранее было указано, факт нарушения своих обязательств подтверждается актами количества потребленных и подлежащих оплате технических газов за август 2019, сентябрь 2019, октябрь 2019, ноябрь 2019. май 2020, сентябрь 2020, которые ответчиком подписаны без замечаний и мера ответственности, за которое предусмотрено пунктами 10.1-10.7 договора.

Таким образом, ответы на предлагаемые вопросы со стороны ответчика не могут повлиять на изменение его меры ответственности.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В пунктах 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) разъяснено, что экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации). При назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями АПК РФ об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Из анализа приведенных положений следует, что, заявляя ходатайство о назначении экспертизы, заявитель должен представить кандидатуру экспертной организации, эксперта, с приложением документов на экспертную организацию, подтверждающих право осуществления данной деятельности и эксперта с приложением сведений о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности, а также наличии возможности проведения предложенной экспертной организации соответствующей экспертизы, с указанием стоимости и срока ее проведения.

Также в силу статьи 108 АПК РФ заявитель обязан внести денежные средства на депозит суда в размере, необходимом для оплаты экспертизы; при невнесении денежных средств на депозит суда арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы.

Однако в нарушение указанных норм процессуального права ответчиком не представлены кандидатуры экспертов и экспертных организаций, а также не внесены денежные средства на депозитный счет арбитражного суда, в связи с чем, заявление подлежало отклонению.

Рассматривая ходатайство ответчика об истребовании доказательств, суд первой инстанции в его удовлетворении правомерно отказал по следующим основаниям.

Согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В силу норм статей 65, 66 АПК РФ, сбор доказательств является процессуальной обязанностью участников процесса, а суд лишь оказывает этим участникам содействие в получении доказательств в порядке определенном части 4 статьи 66 АПК РФ; процессуальные нормы, обязывающие суд производить сбор документов, необходимых для подтверждения позиции ответчика, не предусмотрены нормами АПК РФ.

Ответчик в материалы дела не представил доказательства невозможности самостоятельного получения доказательств.

Ответчик самостоятельно запросил такие документы только 27.07.2021 г., то есть за один день до судебного заседания. При этом, ответчик данное ходатайство не заявлял на стадии рассмотрения дела в порядке упрощенного производства, ни на стадии предварительного судебного заседания.

В соответствии с частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам. Поскольку материалы дела содержат все необходимые доказательства по делу, а заявленное ходатайство явно направлено на затягивание процесса, суд отказывает в его удовлетворении.

Кроме того, суд первой инстанции оставил без удовлетворения ходатайства ответчика об истребовании доказательств, исходя из предмета и основания иска.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

В силу статей 64, 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Исследовав и оценив представленные доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства именно данного дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции верно счёл, что исковое заявление обосновано и подлежит удовлетворению в полном объеме.

В отношении возвращения встречного искового заявления суд апелляционной инстанции указывает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела (часть 3 статьи 132 АПК РФ).

Указанный перечень оснований для принятия судом к рассмотрению встречного иска является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, а определение процессуальной целесообразности совместного рассмотрения отнесено к исключительной компетенции суда.

В силу части 4 статьи 132 АПК РФ арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 этой статьи, по правилам статьи 129 АПК РФ.

Частью 3 статьи 132 АПК РФ установлено, что арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 настоящей статьи, по правилам статьи 129 АПК РФ.

Следовательно, при решении вопроса о принятии к производству встречного искового заявления суд первой инстанции должен дать оценку наличию (отсутствию) общих родовых признаков заявленных требований, совпадению (несовпадению) основания исков, наличию (отсутствию) общего предмета доказывания, идентичности доказательств, процессуальной необходимости совместного рассмотрения исков с целью наиболее быстрого рассмотрения дела.

В настоящем случае, возвращая встречное исковое, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия предусмотренных статьей 132 АПК РФ оснований, поскольку первоначальный иск о взыскании задолженности по Договору и встречный иск представляют собой самостоятельные требования по основаниям возникновения, что влечет за собой необходимость устанавливать и оценивать различные обстоятельства, исследовать разные доказательства, в связи с чем их совместное рассмотрение в рамках одного производства не будет способствовать более быстрому рассмотрению дела и приведет к затягиванию его рассмотрения.

При этом принятие встречного иска является правом, а не обязанностью суда, отказ в принятии встречного иска не лишает ответчика права на судебную защиту, поскольку не препятствует повторному обращению с ним и рассмотрению его по существу в отдельном производстве в порядке, предусмотренном статьей 125 АПК РФ.

Суд первой инстанции указал, что претензия по встречному иску была направлена истцу 16.07.2021 г. Встречный иск заявлен 16.07.2021 г. На момент рассмотрения дела по существу - 28.07.2021 г. срок рассмотрения претензии не истек, в связи с чем, у истца еще не возникло право на предъявления требования в суд.

Как разъяснил Президиум Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора, утвержденном 22.07.2020 г., несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора должно признаваться не только отсутствие доказательств направления претензии, но и обращение в суд до истечения установленного частью 5 статьи 4 АПК РФ срока.

Также в пункте 17 Обзора разъяснено, что если встречное исковое требование основано на тех же правоотношениях, что и первоначальный иск, и из содержания ответа на претензию по первоначальному иску усматривается существо предъявленного встречного требования, то возможно принятие судом встречного иска без соблюдения заявителем досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного частью 5 статьи 4 АПК РФ.

Соблюдения данных разъяснений истцом по встречному иску не представлено.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.08.2021 по делу N А40-114193/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова