Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2021 г. N 09АП-48630/21 по делу N А40-244311/2020

г. Москва

04 октября 2021 г.

Дело N А40-244311/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Мартыновой Е.Е., Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-244311/20

по иску Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700928172) к Акционерному обществу КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" (ОГРН 1027739033013)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО "Тутта" (ИНН 2721195455),

о взыскании денежных средств по банковской гарантии

при участии в судебном заседании:

от истца - Кузнецова Е.В. по доверенности от 13.05.2021 N 41/2021;

от ответчика - Шихалиева А.А. по доверенности от 18.12.2020 N 1440;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" по Банковской гарантии N 424-04-34261/БГ-1 от 15.08.2018 г. денежных средств в размере 337 056 664 руб. 61 коп., а также неустойки за период с 06.11.2020 по 10.12.2020 в размере 11 796 983 руб. 26 коп. и далее с 11.12.2020 до фактического исполнения обязательства из расчёта 0,1% от суммы долга за каждый календарный день просрочки, ссылаясь на то, что:

- 23.08.2018 истец/заказчик/бенефициар и ООО "Тутта"/подрядчик/принципал заключили контракт N 0122200002518004058-АН, предметом которого являлось выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Межрайонный онкологический диспансер г. Комсомольска-на-Амуре" (далее контракт);

- в соответствии с условиями контракта Разделом 14, установлен порядок расторжения Контракта. В соответствии с п.п. 14.2, 14.2.1 Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в случае просрочки выполнения Работ, в том числе по отдельному этапу выполнения работ в соответствии с установленными контрактом сроками, более чем на 30 дней;

- учитывая, что в процессе исполнения Контракта у ООО "Тутта" образовалась просрочка выполнения работ по Контракту сроком более чем 30 дней, то 08.05.2020 N 03/0805 Учреждением было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта;

- на момент расторжения контракта 08.05.2020 у ООО "Тутта" не был отработан в полном объеме перечисленный Заказчиком аванс, сумма которого составила 337 056 664,61 руб.;

- в соответствии с п. 14.7. Подрядчик обязан возвратить Заказчику на указанный им банковский счет аванс, выданный в соответствии с настоящим контрактом, в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента расторжения настоящего контракта;

- принципалом в качестве обеспечения исполнения контракта была представлена банковская гарантия АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" N 424-04-34261/БГ-1 от 15.08.2018 г.;

- учитывая, что принципал в добровольном порядке в соответствии с условиями контракта не возвратил неотработанный аванс, то истец воспользовался правом взыскания неотработанного аванса посредством обращения к гаранту в АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" с Требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии;

- направленное требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 16.10.2020 было оставлено Гарантом без удовлетворения и ответа (получено АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" согласно отчету об отслеживании 28.10.2020, обязанность по оплате денежных средств возникла не позднее 05.11.2020);

- бенефициар в соответствии с п. 10 банковской Гарантии, 27.11.2020 посредством экспресс доставки почты "DIMEX" направил требование о бесспорном списании денежной суммы по банковской гарантии, которое было получено Банком согласно отчету об отслеживании 30.11.2020, однако также оставлено без ответа и удовлетворения;

- в соответствии с п.1 банковской гарантии, гарантия обеспечивает выполнение всех обязательств Принципала по Контракту, а также возмещения убытков и уплаты неустоек, в случае:

- неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту (в том числе возврата аванса), но не более 339 910 889,58 руб., в период с даты выдачи Гарантии до 28.02.2021 года включительно;

- неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств, предусмотренных Контрактом в гарантийный срок, но не более 17 890 046,82 руб., в период с 20.11.2020 года по 20.12.2025 года;

- в соответствии с п. 7 банковской гарантии, гарант производит платеж в полном объеме в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения Требования Бенефициара и документов, указанных в п.3 Гарантии;

- в соответствии с п. 10 банковской гарантии, в случае если Гарантом в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения Требования Бенефициара не исполнено требование об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей Гарантии, Гарант предоставляет Бенефициару право бесспорного списания причитающейся суммы со счета Гаранта;

- существо банковской гарантии состоит в предоставлении Бенефициару возможности получения максимально быстрого удовлетворения за счет Гаранта во избежание возражений Принципала, касающихся исполнения основного обязательства;

- условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту, как и не содержат условий, обязывающих представить те или иные конкретные документы, признаваемые допустимыми Гарантом и свидетельствующие о ненадлежащем исполнении обязательств Принципалом и подтвердить обоснованность убытков;

- в соответствии с условиями банковской гарантии N 424-04-3 4261/БГ-1 от 15.08.2018 г., Гарант обязался выплатить Бенефициару денежную сумму не позднее 5 рабочих дней с даты получения письменного требования Бенефициара. В случае неисполнения Требования Бенефициара в установленный срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки;

- учитывая, что последним днем оплаты денежной суммы по банковской гарантии являлось 05.11.2020, то ответчик должен оплатить истцу неустойку за период с 06.11.2020 по 10.11.2020 в размере 11 796 983,26 руб.

В суде первой инстанции, Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указывал на правоотношения и обстоятельства сложившиеся между бенефициаром и принципалом в рамках исполнения основного обязательства, а также на наличие спора между ними относительно исполнения взаимных обязательств по основному контракту; также указывал на то, что требование Бенефициара, предъявленное Банку, было основано на невозврате Принципалом авансового платежа, однако, авансовый платеж априори не мог быть им возвращен, так как он был перераспределен на другой объект почти сразу после выдачи; выдавая Банковскую гарантию, Банк обоснованно рассчитывал на то, что Принципал приступит к выполнению работ, направив на это полученный аванс, в ситуации описанной банком в отзыве у Принципала изначально не было шансов ни на своевременное выполнение работ, так как значительная часть полученных средств была фактически выведена с объекта, ни на своевременный возврат полученного аванса по этой же причине; по мнению ответчика, Заказчик и ООО "Тутта" намеренно создали ситуацию, когда по независящим от Банка обстоятельствам ООО "Тутта" заведомо оказывалось в состоянии просрочки, даже не приступив к выполнению работ.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, Решением от 25.06.2021 г. Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении иска отказал, при этом пришёл к следующим выводам:

- истец в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта, при этом Подрядчиком оспаривался односторонний отказ в Арбитражном суде Хабаровского края в рамках дела N А73-7051/2020, в рамках которого были приняты обеспечительные меры - исполнение решения Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" от 08.05.2020 г. N 03/0805 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0122200002518004058-АН от 23.08.2018 г., было приостановлено до рассмотрения спора по существу - Арбитражный суд Хабаровского края отменил обеспечительные меры лишь 22.12.2020;

- при указанных обстоятельствах требования Истца, предъявленные Банку, не являлись обоснованными, так как несмотря на факт принятия решения со стороны Истца об одностороннем расторжении Контракта Подрядчик воспользовался своим правом на его обжалование, в этой связи принятие обеспечительных мер однозначно свидетельствует о том, что Контракт не считался расторгнутым на протяжении всего периода действия обеспечительных мер, то есть до 22.12.2020;

- при всей независимости банковской гарантии и специфике правового регулирования как абстрактной сделки, банковскую гарантию нельзя считать абсолютно безусловной сделкой, совершенно не зависящей от факта отсутствия основного обязательства, хотя бы потому, что в силу прямого указания в законе она является способом обеспечения обязательства, а неотъемлемым условием ее исполнения является нарушение принципалом основного обязательства, таким образом, неотъемлемым условием исполнения банковской гарантии является нарушением принципалом основного обязательства;

- факт ненадлежащего исполнения обязательств по государственному контракту ООО "Тутта" на момент направления требования о выплате денежных средств по Банковской гарантии (19.10.2020, 27.11.2020) не был истцом доказан, поскольку решение об одностороннем отказе было приостановлено обеспечительными мерами Арбитражного суда Хабаровского края, таким образом, в данном случае действия истца по предъявлению спорного требования направлено на неправомерное обогащение, поскольку на момент его предъявления отсутствовали доказательства подтверждающие наличие какого-либо нарушения принципалом по государственному контракту (иного в материалы дела не представлено), в связи с чем у Заказчика отсутствовало право для предъявления Банку требования от 19.10.2020, от 27.11.2020 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N 424-04 -3426.БГ-1;

- судом было выявлено недобросовестные действия бенефициара (истца) при предъявлении требований гаранту о выплате денежных средств на основании банковской гарантии, свидетельствующие о намерении причинить гаранту имущественный вред, в связи с чем заявленные требования о истца о взыскании денежных средств по гарантии являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению;

- остальные доводы и доказательства, приведенные и представленные лицами, участвующими в деле, суд исследовал, оценил и не принимает ко вниманию в силу их малозначительности и/или безосновательности, а также в связи с тем, что по мнению суда, они отношения к рассматриваемому делу не имеют и (или) не могут повлиять на результат его рассмотрения;

- доводы истца, судом отклоняются, в силу установленных и приведенных обстоятельств, как противоречащие материалам дела и действующему законодательству;

- истцом не выполнены условия, предусмотренные Банковскими гарантиями, в связи, с чем и в силу статьи 376 ГК РФ отказ ответчика в исполнении требований Бенефициара правомерен, а исковые требования удовлетворению не подлежат.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым жалобу и иск удовлетворить, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и условиям банковской гарантии, противоречат сложившейся судебной практике по делам имеющим аналогичные обстоятельства.

По мнению заявителя, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не учёл следующие обстоятельства:

- на момент направления в ООО "Тутта" уведомления об одностороннем расторжении Контракта - работы по контракту не выполнялись более 130 дней и данный факт никем из участников процесса не оспаривался;

- виновность ООО "Тутта" в просрочке исполнения Контракта и невиновность истца в просрочке исполнения Контракта, а также факт пригодности и надлежащее качество проектно-сметной документации установлены вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 23.12.2019 по делу N А73-12972/2019 и решением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.03.2020года по делу N А73-21593/2019;

- Определением от 13.07.2020года по делу N А73-7051/2020 Арбитражный суд решил - "Приостановить исполнение решения Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" от 08.05.2020 г. N 03/0805 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0122200002518004058-АН от 23.08.2018 г., до рассмотрения спора по существу", при этом, никаких запретительных мер по обращению взыскания по банковской гарантии суд данным определением не вводил, в связи с чем, у КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" не имелось обязательств по предварительной отмене обеспечительных мер по делу NА73-7051/2020;

- в силу ст. 370 ГК РФ - предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство;

- вывод суда о том, что согласно п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного суда РФ 05.06.2019 г.), на Банк не возложена ответственность за незаконные/недобросовестные действия Принципала и Гаранта - не имеет подтверждения в материалах дела, поскольку отсутствуют доказательства, подтверждающие противоправность действий КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" при перераспределении денежных средств между объектами, а также причинно-следственная связь между неисполнением обязательств ООО "Тутта" и таким перераспределением;

- вывод суда о том, что: "действия истца по предъявлению спорного требования направлены на неправомерное обогащение, поскольку на момент его предъявления отсутствовали доказательства подтверждающие наличие какого-либо нарушения принципалом по государственному контракту, в связи с чем, у Заказчика отсутствовало право для предъявления Банку требования от 19.10.2020, от 27.11.2020 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N 424-04 -3426.БГ-1" - не соответствует обстоятельствам дела. Истец ввозражениях на отзыв Ответчика указывал на вступившие в законную силу решения Арбитражного суда Хабаровского края от 23.12.2019 по делу NА73-12972/2019 и от 06.03.2020года по делу N А73-21593/2019, которыми установлены факты неоднократного нарушения ООО "Тутта" своих обязательств по Контракту.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы жалобы поддержал, просил жалобу удовлетворить, решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска;

- представитель ответчика возражал против доводов жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (отказано в приобщении к материалам дела поскольку отзыв не был заблаговременно направлен сторона и суду); возражения на жалобу идентичны доводам, заявлявшимся в суде первой инстанции, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

- третье лицо, извещалось надлежаще, в судебное заседание не явилось, возражений и ходатайств не направило.

Проверив доводы апелляционной жалобы, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав явившихся представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует отменить, апелляционную жалобу и иск удовлетворить, поскольку соглашается с правовой позицией и вышеизложенными доводами апелляционной жалобы.

Так, из п.1 Банковской гарантии (т.1 л.д. 24-25) следует, что она обеспечивает выполнение всех обязательств Принципала по Контракту, а также возмещения убытков и уплаты неустоек, в случае:

- неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту (в том числе возврата аванса), но не более 339 910 889,58 руб., в период с даты выдачи Гарантии до 28.02.2021 года включительно;

- неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств, предусмотренных Контрактом в гарантийный срок, но не более 17 890 046,82 руб., в период с 20.11.2020 года по 20.12.2025 года.

В п. 3 Гарантии указано какие документы должны быть приложены к Требованию по Гарантии.

Таким образом, исходя из вышеуказанных условий банковской гарантии, Бенефициар должен был совместно с Требованием по Гарантии представить Гаранту - платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении, расчёт суммы, включаемой в Требование по Гарантии и документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего Требование по Гарантии.

Как следует из Требования об уплате денежной суммы от 16.10.2020 (л.д. 28, т.1) и приложений, указанных в нем (пункты 1-6), а также Требования от 27.11.2020 исх. 4735 (л.д. 29, т.1) указанные документы в надлежаще оформленном виде и в надлежащий срок были представлены Гаранту (иное Гарантом не оспаривалось и не доказано), при этом, как из самих Требований по Гарантии, так и из отдельных расчетов совершенно однозначно следовали заявленные требования в отношении суммы выплаты, а также обстоятельств, которые способствовали их предъявлению.

Судебная коллегия соглашается с истцом, что при таких обстоятельствах у Банка-Гаранта не было правомерных оснований для отказа в выплате по банковской Гарантии, поскольку, его возражения относились к основному обязательству и правоотношениям заказчика и подрядчика, что в данном случае - неправомерно, противоречат, как условиям самой Банковской Гарантии, так и статьям 370,(п.1,2), 374, 375 ГК РФ.

Все доводы Банка относительно суммы требования, производимых расчетов, взаимных обязательств сторон по основному обязательству - неправомерны и не могли быть заявлены Банком бенефициару, в силу ст. 376 ГК РФ, Банк мог лишь приостановить платеж на срок до семи дней, однако, по истечении данного срока обязан был произвести платеж по гарантии, поскольку бенефициаром были соблюдены все условия Гарантии и Требование было предъявлено в соответствии со ст. 374 ГК РФ.

Суд первой инстанции, соглашаясь с правовой позицией банка и признавая действия банка по отказу в выплате правомерными и отказывая в связи с этим в иске, не учёл, что как на момент предъявления Требования по Гарантии, так и на момент принятия решения между принципалом и бенефициаром велись споры относительно выполненных/невыполненных работ и их стоимости по основанному обязательству.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также возможностью приостановить выплату на срок до семи дней (пункт 2 статьи 376 ГК РФ), однако, при отсутствии обстоятельств указанных в пункте 2 ст. 376 ГК РФ, обязанностью произвести платеж по гарантии.

Доводы Гаранта и выводы суда первой инстанции о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом также своего подтверждения в рамках данного спора не нашли.

Гарантом не представлено доказательств, а судом не указано, в чём конкретно выразилось злоупотребление истцом правом, а также какими доказательствами это подтверждается, если учитывать, что денежные средства бенефициару не возвращены, одностороннее расторжение контракта истцом признано судебными решениями обоснованными, обязательства принципалом по основному контракту не исполнены; и на момент принятия решения по данному спору суду первой инстанции все указанные факты были представлены.

Судом первой инстанции не учтено, что в п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) указано, что для применения норм о злоупотреблении правом в споре о взыскании долга по независимой гарантии необходимо, чтобы из обстоятельств дела явно следовало намерение бенефициара, получившего вне всяких разумных сомнений надлежащее исполнение по основному обязательству, недобросовестно обогатиться путем истребования платежа от гаранта.

Однако, ни на день предъявления Требования по Гарантии, ни на день принятия оспариваемого решения ни у Гаранта, ни у суда первой инстанции не было неоспоримых фактов надлежащего исполнения Принципалом перед Бенефициаром своих обязательств по контракту.

Поскольку факт неисполнения Принципалом своих обязательств по контракту документально подтвержден, следовательно, событие, с которым связано возникновение обязанности гаранта по выплате по Гарантии, считается наступившим и оснований у Гаранта для отказа в выплате по предъявленному Требованию не имелось, поскольку все предъявленные с требованием об оплате по гарантии документы соответствовали условиям, предусмотренным в гарантии и являлись основанием для выплаты по гарантии.

При таких обстоятельствах требование о взыскании денежных средств по банковской гарантии в связи с незаконным отказом Гаранта подлежит удовлетворению, как и требование о взыскании с банка неустойки, в связи с неисполнением им своевременно предъявленного Требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Кроме того, в силу статьи 3751 ГК РФ, гарант не лишен права требовать с бенефициара убытки, которые были ему причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным, в случае если данные обстоятельства будут установлены в надлежащем порядке.

Ссылка банка на то, что у бенефициара отсутствовало право предъявлять Требование связанное с возвратом аванса, поскольку контракт был изменен, а аванс перераспределен, судебной коллегией отклоняется, как противоречащий совокупности обстоятельств установленных по данному делу, а также тому факту, что на дату принятия данного оспариваемого решения уже имелись судебные акты Арбитражного суда Хабаровского края и обоснованность отказа Заказчика от исполнения договора по причине значительного нарушения срока исполнения обязательств была установлена и подтверждена вступившим в законную силу решением.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, принятые с нарушением норм материального права, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ решение от 25.06.2021 г. подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска.

Расходы по госпошлине в силу статьи 110 АПК РФ за подачу иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 266-269(п.2), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2021 по делу N А40-244311/20 отменить. Иск удовлетворить.

Взыскать с Акционерного общества КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" (ОГРН 1027739033013) в пользу Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700928172) денежные средства в размере 337 056 664 (триста тридцать семь миллионов пятьдесят шесть тысяч шестьсот шестьдесят четыре) руб. 61 коп. по Банковской гарантии N 424-04-34261/БГ-1 от 15.08.2018 г., а также неустойку за период с 06.11.2020 по 10.12.2020 в размере 11 796 983 (одиннадцать миллионов семьсот девяносто шесть тысяч девятьсот восемьдесят три) руб. 26 коп. и продолжить с 11.12.2020 начисление неустойки до фактического исполнения обязательства из расчёта 0,1% от суммы долга за каждый календарный день просрочки.

Взыскать с Акционерного общества КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" (ОГРН 1027739033013) в доход федерального бюджета 203 000 (двести три тысячи) руб. - госпошлину за подачу иска и апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева Е.Е. Мартынова