Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2021 г. N 09АП-63930/21 по делу N А40-250754/2020

г. Москва

26 октября 2021 г.

Дело N А40-250754/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алагирское Дорожное Ремонтно-Строительное Управление",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2021 по делу N А40-250754/20,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Алагирское Дорожное Ремонтно-Строительное Управление" (ОГРН 1161513057672)

к акционерному обществу " Трест Гидромонтаж " (ОГРН 1027739318815)

о взыскании и встречное исковое заявление о взыскании.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Заиняев С.В. по доверенности от 15.09.2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Алагирское Дорожное Ремонтно-Строительное Управление" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Трест Гидромонтаж" о взыскании 1 621 630 руб. 19 коп. - долга, неустойки, процентов, на основании статей 309, 310, 395, 393, 702, 706, 711, 719, 753 ГК РФ.

Определением суда от 30.03.21г., в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным было принято встречное исковое заявление о взыскании 2 310 052 руб. 32 коп. - убытков, неустойки, на основании статей 15, 330, 393, 393.1., 410, 450, 715 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2021 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 13.08.2021, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с заключенным договором субподрядчик в соответствии с условиями договора, проектно-сметной документацией, выданной подрядчиком со штампом "В производство", техническим заданием (приложение N 1 к договору), календарным графиком (приложение N 2 к договору) обязуется собственными силами выполнить комплекс работ по благоустройству станционной площадки Зарамагской ГЭС-1, и передать подрядчику результат работ в соответствии с техническими условиями и оформлением необходимых документов, а подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену (пункт 2.1 договора).

Истец просил взыскать задолженность в размере 258 668 руб. за основные работы и 698 120 руб. за дополнительные объемы работ. При этом не учитывает, что дополнительные работы фактически не выполнялись, сторонами не согласовывались.

В качестве доказательства выполнения дополнительных работ, субподрядчик прикладывает акты освидетельствования скрытых работ, которые в соответствии с п. 2.2 договора входят в предмет договора.

Согласно пункту 2.2 договора работы, выполняемые субподрядчиком, включают в себя, в том числе: выполнение скрытых и других работ, прочие работы и затраты, работы по устранению недостатков (дефектов), в том числе возникших в течении гарантийного срока, а также управление всеми вышеперечисленными работами и процессами, за исключением разработки проектно-сметной документации.

Разделом 1 договора стороны определили, что понимается под работами -работы, которые обязан выполнить субподрядчик в целях достижения результата работ в соответствии с требованиями технической документации, нормативной документации, календарным графиком строительства (приложение N 2 к договору), обеспечение строительства материалами, необходимыми для выполнения работ, а также работы прямо не предусмотренные договором, но выполнение которых необходимо для достижения результата работ по договору. В состав работ входят: работы строительно-монтажные, работы специальные строительные, скрытые строительные работы, сопутствующие работы.

При этом под скрытыми строительными работами стороны понимают работы, которые недоступны для визуальной оценки, скрываемые последующими работами и конструкциями. Качество и точность этих работ невозможно определить после выполнения последующих, поэтому они предъявляются к осмотру и приемки подрядчику до их закрытия.

Истец указывает, что выполнил дополнительные работы по договору на сумму 698 120 руб., однако не предоставляет документов, подтверждающих их выполнение, а также доказательств согласования со стороны АО "Трест Гидромонтаж" дополнительного объема работ.

Сторонами установлен порядок согласования дополнительных объемов работ. пунктом 2.4 договора установлено, что любые уточнения видов, объемов и стоимости работ в рамках календарного графика строительства (приложение N 2 к договору), стороны фиксируют подписанием дополнительного соглашения к договору.

Также обязанность заключать дополнительное соглашение при изменении объемов работ, вследствие уточнения рабочей документации установлена п. 13.3 договора.

Сторонами дополнительное соглашение не заключалось, условия дополнительного соглашения не согласовывались, дополнительные объемы работ АО "Трест Гидромонтаж" не принимались.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и возникшую в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения стоимости работ, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Если же подрядчик не выполнит указанных выше требований (то есть не сообщит заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не приостановит работу), он не вправе требовать оплаты этих работ. Данное правило распространяется и на случаи, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Уведомления о необходимости проведения дополнительных работ в адрес АО "Трест Гидромонтаж" также не направлялось.

В части требования о взыскании задолженности в размере 258 668 руб., АО "Трест Гидромонтаж" в соответствии со ст. 410 ГК РФ направлено заявление о зачете.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств в адрес Субподрядчика направлена претензия - уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда N У/44/ЗРМГ от 15.10.2019.

АО "Трест Гидромонтаж" письмом от 12.11.2019 N 02-2771/19 указало на ненадлежащие выполнение обязательств, принятых на себя субподрядчиком, а также на необходимость совместного комиссионного обследования и подписания разделительной ведомости объемов работ. По состоянию на 12.11.2019 субподрядчиком выполнено 20 % работ по договору, при установлении сторонами срока завершения работ - 14.11.2019. Согласно разделительной ведомости с учетом нарушения срока производства работ из договора исключена большая часть объема, предусмотренного договором.

В соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3.1.2 договора и приложению N 2 к договору (календарный график производства работ) субподрядчик принял на себя обязательство выполнить порученный ему объем работ в течение 30 календарных дней с даты выплаты аванса, следовательно в срок не позднее 17.11.2019.

В целях оказания содействия в выполнении работ (согласно п. 8.1.1 договора) 17.10.2019 на расчетный счет субподрядчика был перечислен авансовый платеж в сумме 4 900 000,00 рублей.

Таким образом, субподрядчиком нарушены обязательства по выполнению работ в согласованные договором сроки. Уведомление об одностороннем отказе помимо направления на электронную почту (как указывает истец), также было направлено заказным письмом (N отправления 14575042366153). Односторонний отказ от договора субподрядчиком не оспаривался, что подтверждает обоснованность основания для одностороннего отказа по ст. 715 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах, требования о взыскании 1 621 630 руб. 19 коп. - долга, неустойки, процентов, заявлены истцом необоснованно и удовлетворению не подлежали.

Встречное исковое заявление подано о взыскании 2 310 052 руб. 32 коп. - убытков, неустойки.

Из материалов дела усматривается, что вследствие ненадлежащего исполнения обязательств со стороны ООО "Алагирское ДРСУ", подрядчик понес убытки в размере 1 856 035 руб. 56 коп. (превышение стоимости работ по договору, заключенному с новым субподрядчиком).

АО "Трест Гидромонтаж" письмом от 12.11.2019 N 02-2771/19 указало на ненадлежащее выполнение обязательств, принятых на себя субподрядчиком, а также на необходимость совместного комиссионного обследования и подписания разделительной ведомости объемов работ. По состоянию на 12.11.2019 субподрядчиком выполнено 20 % работ по договору, при установлении сторонами срока завершения работ - 14.11.2019. Согласно разделительной ведомости, подписанной 12.12.2019, с учетом нарушения срока производства работ из договора исключена большая часть объема, предусмотренного договором.

В соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3.1.2 договора и приложению N 2 к договору (календарный график производства работ) субподрядчик принял на себя обязательство выполнить порученный ему объем работ в течение 30 календарных дней с даты выплаты аванса, следовательно, в срок не позднее 17.11.2019.

В целях оказания содействия в выполнении работ (согласно п. 8.1.1 договора) 17.10.2019 на расчетный счет субподрядчика был перечислен авансовый платеж в сумме 4 900 000,00 рублей.

Таким образом, субподрядчиком нарушены обязательства по выполнению работ в согласованные договором сроки. Уведомление об одностороннем отказе направлено заказным письмом (N отправления 14575042366153). Односторонний отказ от договора субподрядчиком не оспаривался, что подтверждает обоснованность основания для одностороннего отказа по ст. 715ГКРФ.

Условиями договора предусмотрена ответственность субподрядчика за нарушение начального, конечного сроков выполнения работ по договору, промежуточных сроков выполнения работ, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,2 % от цены договора за каждый день договора (п. 12.2 договора).

В соответствии с п. 7.1 договора цена является предельной и на момент подписания договора составляет 14 847 599 рублей 87 копеек.

Таким образом, с субподрядчика за просрочку исполнения обязательств подлежит взысканию неустойка за период с 18.11.2019 по 12.12.2019 (24 дня) в размере 712.684,76 руб., согласно следующему расчету: (14.847.599,20 руб.) х 0,2 % х 24 = 712.684,76 руб.

Вместе с тем, согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Для завершения работ по благоустройству станционной площадки Зарамагской ГЭС-1, АО "Трест Гидромонтаж" заключен договор субподряда от 22.11.2019 N 22.11.2019/АР/ЗАРАМАГ с ООО "Актуальный Ресурс".

При заключении договора субподряда с ООО "Актуальный Ресурс" стоимость аналогичных работ превысила первоначальную (согласованную в договоре с ООО "Алагирское ДРСУ") на 1 856 035,56 руб.

В адрес ООО "Алагирское ДРСУ" направлена претензия от 13.12.2019 N 02-5973/19-ТГ с требованием о перечислении неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств, а также с указанием на причинение убытков в связи с заключением замещающего договора.

Также в адрес ООО "Алагирское ДРСУ" направлено уведомление о зачете встречных однородных требований в размере 258 668 руб.

С учетом произведенного зачета, размер задолженности ООО "Алгирское ДРСУ" перед АО "Трест Гидромонтаж" составляет 2 310 052, 32 руб., из которых 454.016,76 (712 684, 76-258 668) неустойки и 1.856.035 руб. 56 коп. убытков.

Истец указывает на наличие препятствий для своевременного и качественного выполнение работ, предусмотренных договором. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства направления информации в адрес подрядчика о наличии таких препятствии.

Дополнительное соглашение по договору не заключалось, указание на выполнение дополнительного объема работ подрядчиком не направлялось, обязательства по оплате задолженности в размере 258.668 руб. прекращены зачетом встречного однородного требования.

В качестве доказательства выполнения дополнительных работ, субподрядчик прикладывает акты освидетельствования скрытых работ, которые в соответствии с п. 2.2 договора входят в предмет договора.

Сторонами установлен порядок согласования дополнительных объемов работ. Пунктом 2.4 договора установлено, что любые уточнения видов, объемов и стоимости работ в рамках календарного графика строительства (приложение N 2 к договору), стороны фиксируют подписанием дополнительного соглашения к договору.

Также обязанность заключать дополнительное соглашение при изменении объемов работ, вследствие уточнения рабочей документации установлена п. 13.3 договора.

Сторонами дополнительное соглашение не заключалось, условия дополнительного соглашения не согласовывались, дополнительные объемы работ АО "Трест Гидромонтаж" не принимались.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и возникшую в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения стоимости работ, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Если же подрядчик не выполнит указанных выше требований (то есть не сообщит заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не приостановит работу), он не вправе требовать оплаты этих работ. Данное правило распространяется и на случаи, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Уведомления о необходимости проведения дополнительных работ в адрес АО "Трест Гидромонтаж" также не направлялось.

Субподрядчик в качестве доказательства необходимости заключения дополнительного соглашения ссылается на протокол от 12.10.2019. При этом в апелляционной жалобе субподрядчик искажает пункт протокола, касающийся дополнительного соглашения.

Также не состоятелен довод ООО "Алагирское ДРСУ" о потребительской ценности дополнительных работ для АО "Трест Гидромонтаж". Договор субподряда от 15.10.2019 N У/44/1/ЗРМГ заключен во исполнение договора подряда N 195/16 от 31.01.2017, заключенному АО "Трест Гидромонтаж" с АО "Зарамагские ГЭС". Объект строительства не принадлежит АО "Трест Гидромонтаж", а работы, на которые ссылается субподрядчик не принимались и в адрес заказчика не передавались.

В части требования о взыскании задолженность в размере 258 668 руб., АО "Трест Гидромонтаж" в соответствии со ст. 410 ГК РФ направлено заявление о зачете.

Удовлетворяя встречные исковые требования АО "Трест Гидромонтаж" судом верно применены нормы материального и процессуального права.

Судом дана верная оценка виновным действиям субподрядчика, вследствие которых подрядчиком направлен односторонний отказ от исполнения договора с указанием на заключение замещающего договора.

Убытки АО "Трест Гидромонтаж" составили 1 856 035,56 руб. (разница между первоначальным договором и замещающим, заключенным с ООО "Актуальный Ресурс", а также 454 016,76 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств.

Также условиями договора предусмотрена ответственность субподрядчика за нарушение начального, конечного сроков выполнения работ по договору, промежуточных сроков выполнения работ, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,2 % от цены договора за каждый день договора (п. 12.2 договора).

В соответствии с п. 7.1 договора цена является предельной и на момент подписания договора составляет 14 847 599 рублей 87 копеек.

Таким образом, с субподрядчика за просрочку исполнения обязательств подлежит взысканию неустойка за период с 18.11.2019 по 12.12.2019 (24 дня) в размере 712 684,76 руб., согласно следующему расчету: (14 847 599,20 руб.) х 0,2 % х 24 = 712 684,76 руб.

712 684,76 руб. - 258 668 руб. (уведомление о зачете)= 454 016,76 руб. (остаток неустойки после зачета).

Учитывая, что в соответствие с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, а ООО "Алагирское ДРСУ" не представлено доказательств и пояснений, как основание своих возражений, требования АО "Трест Гидромонтаж" подлежали удовлетворению в полном объеме.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 13.08.2021 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2021 по делу N А40-250754/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова