Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2021 г. N 09АП-57294/21 по делу N А40-37212/2021

г. Москва

26 октября 2021 г.

Дело N А40-37212/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "ОЗТМ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2021 по делу N А40-37212/21 (146-252)

по заявлению ООО "ОЗТМ"

к ФАС России

третье лицо: ОАО "РЖД"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Попов М.А. по дов. от 13.04.2021;
от ответчика:	Гузачева Е.А. по дов. от 24.09.2021;
от третьего лица:	Шпинер К.О. по дов. от 20.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОЗТМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения от 25.11.2020 N 223-ФЗ-930/20 о признании жалобы заявителя на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме необоснованной.

Решением суда от 19.07.2021 отказано в удовлетворении требований заявления ООО "ОЗТМ" о признании недействительными решения ФАС России от 25.11.2020 N 223ФЗ-930/20 о признании необоснованной жалобы ООО "ОЗТМ" от 12.11.2020 N 1088 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 4906/ОАЭ-ДКРС/20 на право заключения договора на поставку инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 32009540132)

ООО "ОЗТМ", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель третьего лица просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 30.09.2020 Заказчиком - ОАО "РЖД" были опубликованы Извещение и Документация открытого аукциона в электронной форме N 4906/ОАЭ-ДКРС/20 на право заключения договоров поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (далее по тексту Аукционная документация).

Извещение и документация размещены в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - Единая информационная система), на сайте www.rzd.ru (Раздел "Тендеры"), а также на сайте www.rts-tender.ru (далее - ЭТЗП), номер в ЕИС 32009540132.

Начальная (максимальная) цена договора составляет: 153 476 698,59 руб. без учета НДС, 184 172 038,32 руб. с учетом НДС.

При проведении открытого аукциона в электронной форме N 4906/ОАЭ- ДКРС/20/1 на право заключения договора поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" Заказчик отклонил заявку участника и отказал в допуске к участию в открытом аукционе N 4906/ОАЭ- ДКРС/20/1.

ООО "ОЗТМ" подана жалоба на действия ОАО "РЖД" при проведении Аукциона, выразившиеся в неправомерном отклонении заявки участника и отказе в допуске к участию в открытом аукционе N 4906/ОАЭ-ДКРС/20/1.

Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее по тесту ФАС России) рассмотрена жалоба ООО "ОЗТМ" от 12.11.2020 N 1088 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 4906/ОАЭ-ДКРС/20 на право заключения договора на поставку инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 32009540132), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрении жалобы вынесено решение N 223ФЗ-930/20 от 25.11.2020, в соответствии с которым жалоба ООО "ОЗТМ" от 12.11.2020 N 1088 на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 4906/ОАЭ-ДКРС/20 на право заключения договора на поставку инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" признана необоснованной.

ООО "ОЗТМ", не согласившись с обжалуемым актом ФАС России, считая его подлежащим признанию недействительным, поскольку решение вынесено с нарушением норм материального права, не основано на фактических обстоятельствах дела, а также нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

1. извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 30.09.2020;

2. сумма начальной (максимальной) цены договора - 184 172 038,32 рублей;

3. дата окончания подачи заявок - 26.10.2020;

4. на участие в Аукционе подано - 4 заявки;

5. дата рассмотрения заявок - 09.11.2020;

6. на участие в Аукционе допущено - 2 заявки;

7. дата проведения Аукциона - 11.11.2020;

8. дата подведения итогов - 11.11.2020.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Частью 10 ст. 4 Закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны в том числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных, количественных и качественных характеристик.

В разделе 2 Технического задания (Приложение 1.1. к аукционной документации) указан перечень нормативных документов, согласно которым установлены требования к оборудованию, а также содержится информация о том, что технические и функциональные характеристики оборудования указаны в приложениях N 1.1.1, 1.1.2 к аукционной документации.

Согласно п. 3.1.2 аукционной документации к участию в аукционе допускаются участники, соответствующие обязательным и квалификационным требованиям, аукционные заявки которых соответствуют требованиям технического задания, аукционной документации, представившие надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные аукционной документацией.

Участник аукциона не допускается к участию в аукционе в случаях, установленных аукционной документацией, в том числе в случае несоответствия аукционной заявки требованиям аукционной документации, в том числе, непредставление определенных аукционной документацией документов и/или предоставления информации об участнике аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности (п. 3.6.6.1 аукционной документации).

По итогам рассмотрения заявки участника ООО "ОЗТМ" на соответствие заявки участника требованиям технического задания аукционной документации установлено, что заявка участника отклоняется на основании пункта 3.6.6.1 аукционной документации, в связи с установлением недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, а именно в приложении N 2 к техническому предложению по позиции 1.1 пункта 1.1 указана недостоверная информация о допуске оборудования на применение на объектах железнодорожной инфраструктуры, полученном по результатам проведения экспертизы конструкторской и эксплуатационной документации технических средств на их совместимость с действующими техническими средствами инфраструктуры, проведенной проектно-конструкторско-технологическим бюро железнодорожной автоматики и телемеханики - филиалом ОАО "РЖД" и Управлением Автоматики и телемеханики Центральной дирекции инфраструктуры - филиалом ОАО "РЖД".

Пунктом 3.6.7 Документации предусмотрено, что: "В случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника аукциона на любом этапе проведения аукциона".

Согласно пункту 3.6.13 Документации: "Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет".

В разделе 2 Технического задания в приложении 1.1 к Документации указан перечень нормативных документы, согласно которым установлены требования к оборудованию, в том числе требования к блочной контейнерной дизельной электростанции указаны согласно ГОСТ 33477-2015 Межгосударственный стандарт. "Система разработки и постановки продукции на производство. Технические средства железнодорожной инфраструктуры. Порядок разработки, постановки на производство и допуска к применению".

В приложении 1.1.2 к Документации по позиции 1.1 пункта 1.1 в пункта 10.3 содержится требование к блочной контейнерной дизельной электростанции а именно: "Поставляемое участником оборудование должно иметь допуск на применение на железнодорожной инфраструктуры, после проведения экспертизы конструкторской и эксплуатационной документации технических средств на их совместимость с действующими техническими средствами инфраструктуры. Экспертизу проводит проектно-конструкторско-технологическим бюро железнодорожной автоматики и телемеханики - филиал ОАО "РЖД" и Управление Автоматики и телемеханики Центральной дирекции инфраструктуры - филиалом ОАО "РЖД". Порядок разработки, постановки на производство и допуска к применению, изложен в ГОСТ 33477-2015".

Согласно требованиям пункта 8.1 Межгосударственного стандарта ГОСТ 33477- 2015 "Система разработки и постановки продукции на производство. Технические средства железнодорожной инфраструктуры. Порядок разработки, постановки на производство и допуска к применению" Допуск к применению на железных дорогах, вновь разработанных или адаптированных для использования технических средств инфраструктуры разрешается указанием (приказом) владельца инфраструктуры. Указание издают при представлении изготовителем следующих документов:

- утвержденного акта приемочной комиссии с решением, разрешающим применение технических средств инфраструктуры, и рекомендациями по постановке на производство;

- сертификата (декларации) соответствия по показателям безопасности, если технические средства инфраструктуры подлежат обязательному подтверждению соответствия требованиям технического регламента;

- согласованного с владельцем инфраструктуры комплекта эксплуатационной документации.

Согласно п. 8.3. ГОСТ 33477-2015 допуск к применению на объектах инфраструктуры серийной продукции общепромышленного назначения производят по указанию (приказу) владельца инфраструктуры после проведения экспертизы конструкторской и эксплуатационной документации технических средств на их совместимость с действующими техническими средствами инфраструктуры, разработки проектных решений по применению данных технических средств и проведению их подконтрольной эксплуатации.

Экспертизу проводит владелец инфраструктуры с привлечением необходимых организаций и испытательных центров.

Таким образом, в соответствии с ГОСТ 33477-2015 изготовителю необходимо соблюсти установленный порядок процедуры допуска производимого оборудования к применению на объектах железнодорожной инфраструктуры.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 09.11.2020 N 4906/ОАЭ-ДКРС/20 /1 (далее - Протокол) Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с установлением недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, а именно в приложении N 2 к техническому предложению по позиции 1.1 пункта 1.1 указана недостоверная информация о допуске оборудования на применение на объектах железнодорожной инфраструктуры, полученном по результатам проведения экспертизы конструкторской и эксплуатационной документации технических средств на их совместимость с действующими техническими средствами инфраструктуры, проведенной проектно- конструкторско-технологическим бюро железнодорожной автоматики и телемеханики - филиалом ОАО "РЖД" и Управлением Автоматики и телемеханики Центральной дирекции инфраструктуры - филиалом ОАО "РЖД".

На заседании Комиссии ФАС России представитель ОАО "РЖД" пояснил, что Заявитель предложил к поставке оборудование: "Энергетический блок модуль контейнерного исполнения ЭБМК производства ООО "ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ЭНЕРГОМОДУЛИ" (далее - Оборудование), указав, что данное Оборудование имеет необходимый допуск, выданный проектно-конструкторско-технологическим бюро железнодорожной автоматики и телемеханики - филиал ОАО "РЖД" и Управлением Автоматики и телемеханики Центральной дирекции инфраструктуры филиалом ОАО "РЖД" (далее - Уполномоченные органы ОАО "РЖД").

29.10.2020 ОАО "РЖД" направлен запрос в Уполномоченные органы ОАО "РЖД" на подтверждение информации, что Оборудование, представленное Заявителем, имеет допуск на применение на железнодорожной инфраструктуре ОАО "РЖД".

05.11.2020 ОАО "РЖД" получены ответы на указанные запросы, в которых сообщено, что информация по проведению процедур по допуску Оборудования к применению на железнодорожной инфраструктуре ОАО "РЖД" отсутствует.

Таким образом, ОАО "РЖД" отказано в допуске Заявителю к участию в Аукционе в связи с установлением факта указания Заявителем в составе заявки недостоверной информации.

На основании изложенного, а также учитывая, что представителем Заявителя не представлено доказательств, подтверждающих обоснованность довода, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что ФАС России обоснованно пришла к выводу, что довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения.

Фактически, Заявитель не согласен с требованиями документации, указывающими на единственного производителя требуемого к поставке оборудования (страница 7 заявления).

Вместе с тем указанный довод обоснованно не оценивался ФАС России, поскольку, несмотря на его наличие в жалобе, жалоба подана в ФАС России (исх. от 12.11.2020; вх. от 17.1 1.2020) по истечении срока окончания подачи заявок, что исключает возможность обжалования положений документации о закупке.

Заявитель, обжалуя действия ОАО "РЖД" по отклонению его заявки от участия в закупке, не учитывает, что такая заявка отклонена не на основании несоответствия характеристик оборудования, предлагаемого к поставке, требованиям документации, а в связи с предоставлением недостоверной информации в составе заявки, что является самостоятельным основанием для отклонения заявок, установленным в Положении о закупках ОАО "РЖД".

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, ОАО "РЖД" по результатам проведения закупки заключен договор.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

С учетом вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы 19.07.2021 по делу N А40-37212/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова