Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2021 г. N 09АП-62598/21 по делу N А40-243064/2020

г. Москва

28 октября 2021 г.

Дело N А40-243064/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ногеровой М.Б.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Казенного предприятия города Москвы "Большая спортивная арена "Лужники"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2021,

принятое судьей Новиковым В.В. (шифр судьи 69-924)

по делу N А40-243064/20,

по иску Публичного акционерного общества "МОЭК" (ОГРН 1047796974092, 119526, Москва, пр-кт Вернадского, д. 101 к. 3, эт/каб 20/2017)

к Казенному предприятию города Москвы "Большая спортивная арена "Лужники" (ОГРН 1137746846852, 119270, Москва, проезд Новолужнецкий, дом 9 стр. 6, эт/пом/ком 3/I/1)

о расторжении договора и взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Канавин А.И. по доверенности от 16.12.2019;

от ответчика: Разведкин А.Е. по доверенности от 01.03.2021;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Публичное акционерное общество "МОЭК" с исковым заявлением к Казенному предприятию города Москвы "Большая спортивная арена "Лужники" о расторжении договора от 01.09.2016 N 10-11/16-934, заключенный с КП "БСА "Лужники", зачете внесенной КП "БСА "Лужники" сумму по Договору от 01.09.2016 N 10-11/16-934 в размере 9 340 771,14 руб. в счет погашения убытков ПАО "МОЭК" в размере 18 195 103,61 руб.; о взыскании с КП "БСА "Лужники" в пользу ПАО "МОЭК" по договору 01.09.2016 N 10- 11/16-934 убытки в размере 8 854 332,47 руб.; неустойки за нарушение сроков внесения платежей по договору в размере 150 889,38 руб.; неустойки за невыполнение условий подключения в размере 579 809,80 руб. с учётом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2021 года по делу N А40-243064/20 расторгнут договор от 01.09.2016 N10-11/16-934 заключенный между ПАО "МОЭК" и КП "БСА "Лужники".

Зачтена внесенная КП "БСА "Лужники" сумма по Договору от 01.09.2016 N 10-11/16-934 в размере 9.340.771,14 руб. в счет погашения убытков ПАО "МОЭК" в размере 18.195.103,61 руб.

Взысканы с КП "БСА "Лужники" в пользу ПАО "МОЭК" по договору 01.09.2016 N 10-11/16-934 убытки в размере 8.105.641,22 руб., неустойку за нарушение сроков внесения платежей по договору в размере 150.889,38 руб., неустойку за невыполнение условий подключения в размере 579.809,80 руб. и 79 182 руб. расходов по госпошлине.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Представитель ответчика признал исковые требования в части расторжения договора, возражал против удовлетворения исковых требований о взыскании убытков и неустойки.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны возражений по поводу проверки судебного акта только в обжалуемой части не заявили, судебная коллегия проверяет законность и обоснованность решения только в части взыскания убытков в размере 8.105.641,22 руб., неустойки за нарушение сроков внесения платежей по договору в размере 150.889,38 руб.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что в соответствии с Адресной инвестиционной программы города Москвы на 2014-2017 годы, утверждённой Постановлением Правительства Москвы от 15.10.2014 N 606-ПП, на основании Соглашения о предоставлении субсидий из бюджета города Москвы на осуществление капитальных вложений в объекты государственной собственности N БСА/2014-85 от 19.09.2014 (далее - Соглашение о предоставлении субсидий) КП "БСА "Лужники" осуществляло организацию проектирования и строительства объекта: Футбольное поле с искусственным покрытием и инфраструктурой, ул. Заречье, вл. 9 (далее - Объект).

В целях осуществления проектирования Объекта между Истцом и Ответчиком заключен Договор о подключении к системам теплоснабжения N 10-11/16-934 от 01.09.2016 (далее - Договор).

Обращаясь в суд с настоящими требованиями, истец указал, что по условиям Договора Истец обязуется осуществить подключение Объекта к системе теплоснабжения, а Ответчик обязуется выполнить действия по подготовке Объекта к подключению и оплатить оказанные Истцом услуги в порядке и на условиях, определенных в Договоре.

Согласно пункту 4.1 и 4.2 Договора плата за подключение составляет 14 370 417,13 руб. и оплачивается Заказчиком в следующем порядке:

15% платы за подключение в размере 2 155 562,57 руб. - в течение 15 дней с даты заключения Договора (не позднее 16.09.2016);

50% платы за подключение в размере 7 185 208,57 руб. - в течение 90 дней с даты заключения Договора (не позднее 30.11.2016), но не позднее даты фактического подключения;

оставшаяся доля платы за подключение в размере 5 029 645,99 руб. - в течение 15 дней с даты подписания сторонами Акта о подключении к системе теплоснабжения.

Исходя из положений пункта 37 Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 307, действовавших на момент заключения Договора (далее - Правила подключения), при исполнении договора о подключении заявитель обязан внести плату за подключение в размере и в сроки, которые установлены Договором о подключении. Аналогичная обязанность Ответчика установлена пунктом 2.3.1 Договора.

На дату составления иска Ответчиком внесены следующие платежи:

платеж в размере 2 155 562,57 руб. внесен 15.09.2016;

платеж в размере 7 185 208,57 руб. внесен 01.02.2017.

Согласно пунктам 2.3.2 - 2.3.8 Договора, а также пункту 37 Правил подключения Ответчик обязан выполнить установленные в Договоре условия подготовки внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования Объекта к подключению, установить приборы (узлы) учета теплоносителя и тепловой энергии, обеспечить доступ Истца для проверки выполнения условий подключения и опломбирования приборов (узлов) учета, кранов и задвижек на их обводах, подписать акт о готовности внутриплощадочных и внутридомовых сетей.

По состоянию на сегодняшний день Заказчиком не выполнены организационные и технологические мероприятия по Договору в полном объеме. Срок подключения Объекта по причине неисполнения Заказчиком своих обязательств истек (01.02.2018).

В соответствии с пунктом 37 Правил подключения Ответчик обязан выполнить установленные в договоре о подключении условия подготовки внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта к подключению; представить исполнителю утвержденную в установленном порядке проектную документацию (1 экземпляр) в части сведений об инженерном оборудовании и о сетях инженерно- технического обеспечения, а также перечень инженерно-технических мероприятий и содержание технологических решений одновременно с уведомлением о готовности для проведения исполнителем проверки выполнения технических условий; обеспечить доступ исполнителя для проверки выполнения условий подключения и опломбирования приборов (узлов) учета, кранов и задвижек на их обводах.

Как правильно установил суд первой инстанции, ответчиком не выполнены предусмотренные разделом 6.2 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго Российской Федерации от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила N 115) работы по гидравлическому испытанию на прочность и плотность тепловой сети и гидропневматической проверки тепловой сети. Также Ответчиком не представлены доказательства строительства тепловой сети, её принятие службами технического надзора и выполнение Ответчиком мероприятий в рамках технологического присоединения объекта.

При этом, в соответствии с пунктом 2.4.4 Правил N 115, перед приемкой в эксплуатацию тепловых энергоустановок проводятся приемо-сдаточные испытания оборудования и пусконаладочные работы отдельных элементов тепловых энергоустановок и системы в целом. Включение в работу тепловых энергоустановок производится после их допуска в эксплуатацию (пункт 2.4.11 Правил).

В соответствии с пунктом 2.4.9 Правил N 115 Заявитель обязан провести комплексное опробование смонтированного оборудования и тепловых сетей.

Началом комплексного опробования тепловых энергоустановок считается момент их включения.

Комплексное опробование оборудования производится только по схемам, предусмотренным проектом. Комплексное опробование оборудования тепловых энергоустановок считается проведенным при условии нормальной и непрерывной работы основного оборудования в течение 72 ч на основном топливе с номинальной нагрузкой и проектными параметрами теплоносителя. Комплексное опробование тепловых сетей- 24 ч.

Таким образом, для подключения Объекта Ответчика к системе теплоснабжения необходимо проведение пусконаладочных работ и испытаний с целью допуска энергоустановок в эксплуатацию.

В силу пункта 2.4.8 Правил N 115 для проведения пусконаладочных работ и опробования оборудования тепловые энергоустановки представляются органу государственного энергетического надзора (Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору - далее МТУ Ростехнадзора) для осмотра и выдачи временного разрешения.

Однако, ответчиком не получено в МТУ Ростехнадзора ни временное разрешение для проведения пусконаладочных работ, ни постоянный допуск энергоустановки в эксплуатацию.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчиком не выполнены необходимые мероприятия по созданию, испытанию, допуску в эксплуатацию необходимого теплоэнергетического оборудования.

В соответствии с пунктом 5.3 Договора при нарушении Заказчиком обязательств по Договору о подключении, Истец вправе требовать от Ответчика уплаты неустойки (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от просроченной суммы платы за подключение, за каждый день неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств по Договору, но не более 5% от стоимости подключения по Договору.

Расчет неустойки неустойку за нарушение сроков внесения платежей по договору в размере 150.889,38 руб. и неустойки за невыполнение условий подключения в размере 579.809,80 руб., проверен судом и признается арифметически верным, согласуется с условиями договора и положениями действующего законодательства. Контррасчет неустойки либо доказательства ее оплаты в добровольном порядке ответчиком суду не представлены.

В связи с чем, апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки за нарушение сроков внесения платежей по договору в размере 150.889,38 руб. и неустойки за невыполнение условий подключения в размере 579.809,80 руб.

Согласно статьям 307, 309 и 310 ГК РФ обязательства возникают из договора, иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать в совокупности нарушение обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

Между тем, судом установлено, что 26.06.2017 г. АО "ЦНИИПромзданий", осуществлявшим проектирование Объекта на основании заключенного с Ответчиком Договора N БСА/2017-12 от 27.02.2017, получено заключение Роспотребнадзора о нахождении проектируемого на земельных участках с кадастровыми номерами 77:04:0004006:12851 и 77:04:0004006:13490 Объекта в санитарно-защитной зоне скотомогильника (объект I класса опасности).

В соответствии с п. 5.1 СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 "Санитарно-защитные зоны и санитарная классификация предприятий, сооружений и иных объектов", утвержденным Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 25.09.2007 N 74, в санитарно-защитной зоне не допускается размещать жилую застройку, включая отдельные жилые дома, ландшафтно-рекреационные зоны, зоны отдыха, территории курортов, санаториев и домов отдыха, территории садоводческих товариществ и коттеджной застройки, коллективных или индивидуальных дачных и садово-огородных участков, а также другие территории с нормируемыми показателями качества среды обитания, спортивные сооружения, детские площадки, образовательные и детские учреждения, лечебно-профилактические и оздоровительные учреждения общего пользования.

На протяжении 2017-2019 гг. АО "ЦНИИПромзданий" и Ответчиком велась переписка с уполномоченными органами по вопросу возможности корректировки границ санитарно-защитной зоны скотомогильника в целях проектирования и строительства Объекта (копии писем прилагаются).

13.08.2020 в ходе совещания у Мэра Москвы о реализации Государственной программы города Москвы "Градостроительная политика" (Протокол N 4-27-58/20) было принято решение об исключении Объекта из Адресной инвестиционной программы г. Москвы и о списании затрат, произведенных Ответчиком в ходе выполнения проектно-изыскательских работ.

Однако, доказательств того, что об указанных обстоятельствах ответчик с 2017 по 2020 сообщал истцу для того, чтобы истец имел возможность приостановить работы в материалы дела не представлено.

При этом, ответчик в отзыве указал, что в июле 2017 г. проектирование объекта было приостановлено в связи с выявлением факта нахождения земельных участков с кадастровыми номерами 77:04:0004006:12851 и 77:04:0004006:13490, отведенных под строительство Объекта, в санитарно-защитной зоне скотомогильника.

В соответствии с пунктами 1, 4 и 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

В силу п. 1 и п. 2 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт несения истцом убытков материалами дела подтверждается.

Из материалов дела следует, что во исполнение Договора о подключении Истцом заключены следующие договоры:

Договор от 06.12.2016 N 522-ПИР-8099/16 на разработку проектной и рабочей документации и выполнения изыскательских работ для строительства тепловой сети для подключения Объекта к системе теплоснабжения.

Договор от 12.01.2017 N 01-ГЭ/16 на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Договор от 20.05.2017 N 64-СМР-11409/17 на выполнение строительно-монтажных работ для подключения Объекта к системе теплоснабжения.

По указанным договорам истцом понесены расходы, которые подтверждаются актами о приемке выполненных работ на заявленную истцом сумму.

Таким образом, сумма расходов, понесенная истцом во исполнение заключенного между сторонами договора, является для истца убытками.

При этом, судом установлено, что по Акту оказанных услуг N 306 от 13.02.2018 Истцом приняты услуги Мосгосэкспертизы по получению отрицательного заключения экспертизы проектной документации на сумму 748 691 руб. 25 коп.

Согласно п. 9 ст. 49 ГрК РФ отрицательное заключение экспертизы проектной документации является документом, подтверждающим несоответствие результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

В соответствии с подп. 4) п. 7 ст. 51 ГрК РФ к заявлению о выдаче разрешения на строительство прикладывается в том числе положительное заключение экспертизы проектной документации (в части соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям к безопасному использованию атомной энергии, требованиям промышленной безопасности, требованиям к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требованиям антитеррористической защищенности объекта, заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, результатам инженерных изысканий).

Таким образом, получение разрешения на строительство и, как следствие, осуществление строительства без положительного заключения экспертизы проектной документации невозможно.

При этом законодательство РФ не содержит ограничений по количеству случаев возможной подачи проектной документации на экспертизу, отрицательное заключение экспертизы проектной документации может быть получено сколько угодно раз, в том числе в случае дефектов проектной документации.

Заключая соответствующий договор с Мосгосэкспертизой, Истец самостоятельно несет ответственность за качество разработанной в целях технического присоединения Объекта проектной документации, что входит в его предпринимательские риски.

Суд первой инстанции правомерно указал, что причинная связь между ненадлежащим исполнением Ответчиком обязательств по Договору и возникновением у Истца убытков в виде расходов по оплате стоимости отрицательного заключения экспертизы проектной документации отсутствует.

Получение отрицательного заключения проектной документации не отвечает целям технического подключения Объекта и критерию надлежащего исполнения Истцом своих обязательств по Договору.

В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно п. 5 ст. 453 ГК РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил исковые требования в части взыскания убытков в размере 8.105.641,22 руб.

Руководствуясь статьями 309 - 310, 450 ГК РФ, суд первой инстанции расторг договор от 01.09.2016 N 10-11/16-934 заключенный между ПАО "МОЭК" и КП "БСА "Лужники".

В указанной части судебный акт лицами, участвующими в деле, не обжалуется.

Ответчик в жалобе ссылается на то, что не смог предоставить проектную документацию, т.е. исполнить обязанность, предусмотренную п. 2.3.3 Договора и п. 1-4 раздела 11 Условий подключения (приложение N 1 к Договору) в связи с тем, что подрядчик Ответчика не выполнил условия заключенного с ним Договора.

Однако, ответчик не вправе ссылаться на нарушения, допущенные третьими лицами, как причину нарушения условий Договора с его стороны

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Следовательно, неустойка в размере 579 809,80 руб. за невыполнение условий подключения начислена Истцом правомерно.

Заключенный Договор является публичным и обязательным к выполнению со стороны ПАО "МОЭК".

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 06.06.2002 N 115-0, обязательность заключения публичного договора при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства, поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения.

В случае неисполнения Ответчиком своих обязательств по Договору ПАО "МОЭК" не имеет права прекратить исполнение (отказаться в одностороннем порядке от) Договора. ПАО "МОЭК" вправе только продлить срок фактического подключения.

При этом, срок исполнения обязательств Истцом продлевается на срок неисполнения своих обязательств Ответчиком (п. 3.2 Договора). При этом приостанавливается только срок - у Истца отсутствует право приостанавливать исполнение своих обязанностей по договору, который является публичным по смыслу ст. 426 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 12, 307, 309, 310 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2021 по делу N А40-243064/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

А.М.Елоев Л.А.Яремчук