Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2021 г. N 09АП-51555/21 по делу N А40-45600/2021

г. Москва

29 октября 2021 г.

Дело N А40-45600/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	Т.Б. Красновой, Ж.В. Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А. Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Доппельмайр Раша" на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2021 по делу N А40-45600/21 (21-322) судьи Гилаева Д.А.

по заявлению ООО "МНД"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Доппельмайр Раша",

2) АО "Курорты Северного Кавказа"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Федосенков Н.В. по дов. от 05.04.2021;
от ответчика:	Гузачева Е.А. по дов. от 24.09.2021;
от третьих лиц:	1) Коугия М.Н. по дов. от 12.04.2021; 2) Бабаев С.К. от 28.04.1999;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МНД" обратилось в суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России о признании недействительным Решения от 25 февраля 2021 года по делу N 21/44/105/181 в части признания жалобы ООО "Доппельмайр Раша" обоснованной (пункт 1 резолютивной части Решения), в части признания в действиях аукционной комиссии нарушения части 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ (пункт 3 резолютивной части Решения), в части признания в действиях аукционной комиссии нарушения частей 5, 8 статьи 34, пункта 2 части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (пункт 2 резолютивной части Решения), в части выдачи Заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписания об устранении выявленных нарушений закона о контрактной системе (пункт 4 резолютивной части Решения); о признании незаконным и отмене предписания от 02 февраля 2021 года по делу N 21/44/105/86.

Решением суда от 21.06.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, третье лицо - ООО "Доппельмайр Раша" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятое решение суда первой инстанции в части выводов мотивировочной части решения о том, что действия Аукционной комиссии ФАС России, принявшей решение о признании заявки Заявителя несоответствующей требованиям документации, не противоречат требованиям Закона о контрактной системе, и принять по делу новый судебный акт, изменив мотивировочную часть решения суда первой инстанции.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

Представитель ООО "Доппельмайр Раша" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт, изменив мотивировочную часть решения.

Представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ООО "МНД" с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной.

Представитель АО "Курорты Северного Кавказа" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в связи с отказов заявителя от части требований в порядке п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ в рамках настоящего дела Арбитражным судом г.Москвы рассмотрены требования ООО "МНД" о признании незаконным Решения ФАС России от 25 февраля 2021 года по делу N 21/44/105/181 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок незаконным в части признания жалобы ООО "Доппельмайр Раша" обоснованной (пункт 1 резолютивной части Решения), в части признания в действиях аукционной комиссии нарушения части 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ (пункт 3 резолютивной части Решения).

Из фактических обстоятельств дела следует, что АО "Курорты Северного Кавказа" (далее также - АО "КСК", Заказчик) провело электронный аукцион (N АЭФ-ДРИ-207) для определения поставщика на право заключения договора на поставку комплектов технологического оборудования канатных дорог по объектам: "Разработка ПСД объектов всесезонного туристско-рекреационного комплекса "Мамисон" (посёлок Калак, Этап 1). Пассажирская подвесная канатная дорога Мамисон-1" и "Разработка ПСД объектов всесезонного туристско-рекреационного комплекса "Мамисон" (посёлок Калак, Этап 1). Пассажирская подвесная канатная дорога Мамисон-2".

Победителем Аукциона признано ООО "МНД" с минимальным предложением о цене контракта в размере 1 887 296 350,40 рублей

В ФАС России поступила жалоба ООО "Доппельмайр Раша" (далее -Общество) на действия аукционной комиссии АО "Курорты Северного Кавказа" (далее - Аукционная комиссия) при проведении АО "Курорты Северного Кавказа" (далее - Заказчик), АО "ЭТС" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта.

В результате рассмотрения дела антимонопольным органом было принято решение по делу N 21/44/105/181 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок 25.02.2021, а также выдано обязательное для исполнения предписание.

Посчитав Решение и Предписание ФАС России незаконными, необоснованными, нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился с заявлением в суд.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Судом установлено, что Решением ФАС России от 02.02.2021 по делу N 2144/105/86 (далее - Решение) по итогам рассмотрения жалобы Заявителя на действия Аукционной комиссии выявлено, в том числе нарушение части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе, выразившееся в неправомерном принятии решения о признании заявки Заявителя не соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе в связи с представлением в составе второй части заявки решения об одобрении крупной сделки с указанием следующего условия: "Согласие на предоставление обеспечения исполнения контракта - Размер обеспечения исполнения контракта 39,9% от цены Договора (размер аванса)".

На основании решения Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдано Предписание о необходимости, в том числе, отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 25.01.2021 N 1200700009020000013-3-1 (далее - Протокол подведения итогов N 1), а также повторно рассмотреть вторые части заявок участников закупки. Срок исполнения Предписания - 16.02.2021.

Кроме того, по результатам проведения внеплановой проверки ФАС России в действиях Заказчика выявлены следующие нарушения: пункта 2 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, выразившееся в не установлении в проекте государственного контракта условия об уменьшении суммы на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей; части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении в проекте государственного контракта условия об ответственности сторон в соответствии с недействующей редакцией Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N1063".

Согласно доводу жалобы ООО "Доппельмайр Раша" Аукционной комиссией по результатам рассмотрения вторых частей заявок принято неправомерное решение о признании заявки Заявителя не соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.

Так, представленные в составе заявки Заявителя на участие в Аукционе копии решений об одобрении крупной сделки аукционной комиссией признаны не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об Аукционе, поскольку в решении об одобрении крупной сделки N 7 содержатся сведения о максимальной возможной сумме совершения сделки в размере 1 200 000 000 рублей, кроме того решение об одобрении крупной сделки N 6 содержит следующие условия:

- "Покупатель перечисляет на лицевой счет Поставщика аванс в размере 39,9% с учетом НДС 20% от цены договора";

- "окончательный расчет производится поэтапно, в следующем порядке: первый этап в размере 50,1% с учетом НДС от цены договора".

При рассмотрении жалобы ФАС России пришел к выводу, что решение об одобрении крупной сделки N 6 содержит указание на предоставление единственным участником Заявителя согласия на заключение контракта по итогам проведения Аукциона, а также на предоставление обеспечения исполнения контракта.

На основании изложенного, ответчик пришел к выводу, что действия Аукционной комиссией, неправомерно принявшей решение о признании заявки Заявителя не соответствующей документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.

Не согласившись с принятым решением по доводам изложенным в заявлении, с учетом уточнения заявленных требований, ООО "МНД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы.

Судом установлено, что раздел 1 решения единственного участника ООО "ДОППЕЛЬМАИР РАША" N 6 содержал указание на следующие условия одобряемой сделки, а именно: согласие на заключение контракта по итогам проведения электронного аукциона с указанием начальной (максимальной) цены 2 503 702 720 рублей; согласие на предоставление обеспечения заявки на участие в электронном аукционе в размере 125 185 136 рублей; согласие на предоставление обеспечения исполнения контракта в размере 39,9% от цены договора (размера аванса); согласие на предоставление гарантийных обязательств в размере 250 370 272 рублей.

Судом установлено, что решение об одобрении крупной сделки N 6 содержит следующее условие: "согласие на предоставление обеспечения исполнения контракта - Размер обеспечения исполнения контракта 39,9% от цены Договора (размер аванса)".

Суд отмечает, что проектом договора и иной аукционной документацией установлен аванс равный 30%.

Так, пунктом 5.2 проекта контракта установлено, что "покупатель перечисляет на лицевой счет Поставщика аванс в размере 30% с учетом НДС 20% от цены Договора".

При этом пунктом 5.4.1 проекта контракта установлено следующее: "окончательный расчет производится поэтапно, в следующем порядке: первый этап в размере 60% с учетом НДС 20% от цены Договора".

Таким образом, единственным участником дано одобрение на заключение контракта при условии, что государственный заказчик выплатит аванс в размере 39,9% от цены Договора, а не 30% как установил заказчик.

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 этого закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Пункт 4 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ определяет, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия данного решения в случае, если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и для участника такого аукциона заключаемый договор или предоставление обеспечения заявки на участие в таком аукционе, обеспечения исполнения договора является крупной сделкой.

В соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в договор включаются обязательные условия о порядке и сроках оплаты товара.

Если договор предусматривает выплату аванса, то безусловно порядок и сроки его выплаты составляют неотъемлемые части порядка и сроков оплаты товара.

Пунктом 3 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено, что в решении о согласии на совершение крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, пена, предмет сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения.

В соответствии с частью 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из указанных норм следует однозначный вывод, что в случае, если в договорах, заключаемых в соответствии с Законом N 44-ФЗ. предусмотрена выплата аванса, то размер, порядок и сроки выплаты аванса (как составная часть порядка и сроков оплаты товара) подлежат одобрению наряду с иными условиями договора, которые должны быть указаны в решении об одобрении крупной сделки.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что действия Аукционной комиссии, принявшей решение о признании заявки Заявителя несоответствующей требованиям документации не противоречат требованиям Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Суд отмечает, что при рассмотрении заявлений об оспаривании решений, действий (бездействия) налоговых органов судам необходимо учитывать, что в силу пункта 3 части 4 и пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при признании указанных решений, действий (бездействия) незаконными в резолютивной части судебного акта должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, в том числе путем совершения определенных действий, принятия решения.

Таким образом, для признания незаконным решения, действия, бездействия государственного органа согласно ст.201 АПК РФ необходимо наличие одновременно двух оснований: не соответствие оспариваемого акта, действия, бездействия закону и нарушение прав заявителя.

В развитие закрепленной в статье 46 Конституции Российской Федерации гарантии на судебную защиту прав и свобод человека и гражданина (объединения граждан) часть 1 статьи 4 Кодекса устанавливает, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном данным Кодексом.

Тем самым в нормах арбитражного процессуального законодательства находит свое отражение общее правило, согласно которому любому лицу судебная защита гарантируется исходя из предположения, что права и свободы, о защите которых просит лицо, ему принадлежат и были нарушены (либо существует реальная угроза их нарушения) (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19.12.2017 N 3032-О, от 26.10.2017 N 2360-О, от 18.07.2017 N 1690-О, от 20.12.2016 N 2665-О и другие).

Следовательно, целью предъявления любого иска (заявления) должно быть восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица (определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.05.2018 Ж305-ЭС17-20998).

Судом установлено, что Решением Комиссии ФАС России от 23.03.2021 по таким же доводам было принято решение о признании жалобы ООО "Доппельмайр Раша" необоснованной, между АО "КСК" и ООО "МИД" 29.03.2021 заключен договор поставки, право на заключение которого определялось путем проведения электронного аукциона N АЭФ-ДРИ-207, АО "КСК" произвело оплату аванса в размере 30% от суммы заключенного договора поставки на счет ООО "МИД" в Московском Управлении Федерального казначейства, АО "КСК" в соответствии с условиями заключенного договора поставки от 29.03.2021 передало ООО "МИД" проектную документацию для изготовления комплектов технологического оборудования канатных дорог; ООО "МИД" заключило договор с производителем оборудования в составе группы компаний "MNDGROUP" для изготовления канатных дорог.

Следовательно, оспариваемое решение ФАС России в настоящее время не нарушает прав и законных интересов заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания решения незаконным.

Контракт по итогам Аукциона заключен, цель закупки достигнута.

Судом верно указано, что то обстоятельство, что в решении указано о наличии признаков административного правонарушения также не является основанием для нарушения прав Заявителя, поскольку оспариваемом решением Заявитель не привлекается к административной ответственности. Решение Комиссии ФАС России не является актом, в результате которого лицо считается привлеченным к административной ответственности. Так, состав и событие административного правонарушения устанавливаются в рамках административного расследования и производства, и привлеченным к административной ответственности лицо считается с момента вступления в силу постановления о привлечении к административной ответственности, которое подлежит самостоятельному обжалованию в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушений.

При указанных обстоятельствах, избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов истца, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, для признания незаконным решения, действия, бездействия государственного органа согласно ст.201 АПК РФ необходимо наличие одновременно двух оснований: не соответствие оспариваемого акта, действия, бездействия закону и нарушение прав заявителя.

В данном случае отсутствуют правовые основания, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2021 по делу N А40-45600/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова Ж.В. Поташова