Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2021 г. N 15АП-18238/21 по делу N А53-5480/2021

город Ростов-на-Дону

31 октября 2021 г.

дело N А53-5480/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от ООО "Ростводосток": Геворкян А.А. по доверенности от 12.04.2021;

от Ростовского УФАС России: Правдюк Р.В. по доверенности N 18 от 19.01.2021;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростводосток"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18.08.2021 по делу N А53-5480/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростводосток"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", Бондаренко А.А., Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону, общества с ограниченной ответственностью "Проектно-монтажное строительное Управление 61"

о признании решения недействительным в части,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростводосток" (далее -заявитель, ООО "Ростводосток") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, Ростовское УФАС) о признании незаконным решения от 14.12.2020 N 061/01/17-726/2020 в части признания общества с ограниченной ответственностью "Ростводосток" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 05.03.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (далее - МКУ "ДИСОТИ"), Бондаренко А.А, Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, ООО "Проектно-монтажное строительное управление 61".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2021 по делу N А53-5480/2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда от 22.10.2021, ООО "Ростводосток" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что сведения о том, что Бондаренко А.А. занимался формированием закупочной документации взяты исключительно из акта опроса Дуковой С.В., в связи с чем не являются доказанными. В материалы дела не представлена переписка по электронной почте, подтверждающая факт направления (обмена) электронными письмами между Дуковой С.В. и Бондаренко А.А. Директор ООО "Ростводосток" обратился к Бондаренко А.А. после опубликования сведений об аукционе, в связи с чем выводы об информировании об аукционе в приоритетном порядке являются надуманными. В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что общество получило информацию, скрытую для иных участников конкурса, для формирования своей заявки. Общество указывает на недопущение формального подхода при определении наличия (отсутствия) состава правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Ростводосток" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Ростовского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Законность и обоснованность решения от 18.08.2021 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте закупок 29.12.2017 МКУ "ДИСОТИ" разместило извещение о проведении электронного аукциона N 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 26 989 165,79 рублей с НДС.

На участие в аукционе N 0358300284517000193 подано 4 заявки.

В соответствии с информацией, представленной электронно-торговой площадкой, заявки поданы следующими организациями:

1. OOO "Гидротех" - заявка отклонена по итогам рассмотрения первых частей, в связи с несоответствием пункту 4 части 11 статьи 66, части 15 статьи 61 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе);

2. ООО "РостовОблСтрой" - заявка допущена, ценовые предложения участником не подавались;

3. ООО "Ростводосток" - победитель закупки, предложенная цена исполнения контракта - 26 854 219,96 рублей, снижение от начальной (максимальной) цены контракта составило - 0,5%;

4. ООО "РВФ-Строй" - заявка на участие была отклонена по первым частям.

В Ростовское УФАС поступили материалы из УФСБ России по Ростовской области, содержащие информацию о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях должностных лиц заказчика - Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и уполномоченного учреждения - МКУ "ДИСОТИ" при организации и проведении электронного аукциона N 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону.

Приказом N 135 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 26.03.2020 Ростовское УФАС возбудило дело N061/01/17-726/2020 по признакам нарушения МКУ "ДИСОТИ", ООО "Ростводосток" и гр. Бондаренко А.А. пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о конкуренции).

По результатам проверки, антимонопольным органом вынесено решение от 14.12.2020 N 061/01/17-726/2020 о признании МКУ "ДИСОТИ", ООО "Ростводосток" и гр. Бондаренко А.А. нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о конкуренции в части совершения действий, которые привели (могли привести) к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе созданию преимущественных условий для конкретного участника.

ООО "Ростводосток" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 14.12.2020 N 061/01/17-726/2020 незаконным в части признания общества с ограниченной ответственностью "Ростводосток" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При рассмотрении дела суд первой инстанции обосновано руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Исходя из содержания пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции следует, что установленные в указанной норме запреты не являются безусловными и состав нарушения не является формальным, следовательно, факт наступления или возможности наступления в результате заключенного соглашения негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или создания преимущественных условий для каких-либо участников входит в предмет доказывания при рассмотрении дел о нарушении указанной нормы.

О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Наличие антиконкурентного соглашения может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и с учетом разумности и обоснованности поведения субъектов; законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают наличие антиконкурентного соглашения, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС поступили материалы из УФСБ России по Ростовской области, содержащие информацию о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях должностных лиц заказчика - Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону и уполномоченного учреждения - МКУ "ДИСОТИ" при организации и проведении электронного аукциона N 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону.

Старшим оперуполномоченным УФСБ России по Ростовской области майором Казаниным И.Ю. опрошена Дукова С.В., что подтверждается актом опроса от 08.10.2019 (т. 2 л.д. 92-96), которая пояснила, что замещала должность начальника отдела закупок МКУ "ДИСОТИ" в период с ноября 2017 года по май 2019 года (то есть в период проведения электронного аукциона N 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону).

Согласно должностной инструкции начальника отдела закупок МКУ "ДИСОТИ" (утверждена директором МКУ "ДИСОТИ" И.А. Дюжиковым от 14.06.2016) в должностные обязанности начальника отдела закупок входит:

- формирование конкурсной, аукционной документации, документации по запросу котировок, предложений (подпункт 2 пункта 3.1.7);

- формирование и размещение извещения о проведении аукциона, извещения о продлении срока подачи заявок в ЕИС (подпункт 4 пункта 3.1.7);

- организация и ведение сопутствующих закупки и предусмотренных Федеральным законом протоколов и осуществляет их размещение в ЕИС (подпункт 9 пункта 3.1.7);

- внесение в реестр контрактов необходимой информации (подпункт 14 пункта 3.1.7);

- исполнение обязанностей по определению поставщиков в рамках полномочий, определенных Постановлением об уполномоченном учреждении на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) для обеспечения муниципальных нужд города Ростова-на-Дону и распределении полномочий между уполномоченным учреждением и муниципальными заказчиками (подпункт 19 пункта 3.1.7) и др.

Дукова С.В. в ходе опроса 08.10.2019 пояснила, что заместителем директора Департамента автомобильных дорог - Войтенко А.А. было дано поручение начальнику отдела закупок МКУ "ДИСОТИ" - Дуковой С.В. предоставить рабочее место в помещении МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" физическому лицу - гр. Бондаренко А.А., не являющемуся ни сотрудником МКУ "ДИСОТИ", ни Департамента автомобильных дорог, для размещения последним закупочной документации с использованием электронной цифровой подписи директора МКУ "ДИСОТИ" - Свиридова Д.В.

В этот же день Бондаренко А.А. прибыл в кабинет к Дуковой С.В. со своим ноутбуком, в котором уже была установлена электронно-цифровая подпись директора МКУ "ДИСОТИ" Свиридова Д.В. Кроме фактического размещения закупочной документации по аукциону N 0358300284517000193 Бондаренко А.А. также осуществлялось ее формирование, в том числе техническое задание. Бондаренко А.А. принимал участие и в рассмотрении поступивших заявок, для этих целей на электронную рабочую почту Дуковой С.В. присылал документ, в котором указано какую организацию необходимо отклонить с указанием оснований отклонения.

Также старшим оперуполномоченным УФСБ России по Ростовской области майором Казаниным И.Ю. 29.01.2020 опрошен Бондаренко А.А., что подтверждается актом опроса (т. 2 л.д. 90-91), который пояснил, что действительно перед размещением в ЕИС извещения о планируемой закупке (N 0358300284517000193) встретился с работником МКУ "ДИСОТИ" Дуковой С.В., которая была ему ранее знакома и попросила его проверить документы по данной закупке. В последующем, им же со своего ноутбука, на котором была уже установлена электронно-цифровая подпись директора МКУ "ДИСОТИ" Свиридова Д.В., размещено на ЕИС извещение и документация для проведения аукциона в электронной форме N 0358300284517000193. Также Бондаренко А.А. были даны Дуковой С.В. рекомендации по вопросу соответствия поданных на аукцион заявок, с которыми он ознакомился, и в частности указано о недопуске к участию в аукционе одной из трех заявок.

Директор ООО "Ростводосток" - Новаковский A.M. указал, что не располагал информацией о том, что гр. Бондаренко А.А. осуществляет помощь МКУ "ДИСОТИ" в проведении аукциона N 0358300284517000193. При этом из пояснений ООО "Ростводосток" следует, что заявка на участие в аукционе N 0358300284517000193 обществом подготавливалась после консультации, проведенной гр. Бондаренко А.А.

Установленные в ходе опросов обстоятельства свидетельствуют о том, что Бондаренко А.А., не являющийся должностным лицом МКУ "ДИСОТИ", принимал непосредственное участие в проведении аукциона N 0358300284517000193, в связи с чем Ростовское УФАС России пришло к верному выводу о том, что МКУ "ДИСОТИ" в период проведения электронного аукциона N 0358300284517000193 совершены действия, которые привели к ограничению конкуренции.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ООО "Ростводосток" об отсутствии в действиях общества нарушений Закона о защите конкуренции, исходя из следующего.

Из акта опроса Бондаренко А.А. от 29.01.2020 следует, что в январе 2018 года к Бондаренко А.А. обратился Новаковский A.M. - директор ООО "Ростводосток" с просьбой о подготовке заявки на участие в закупке N 0358300284517000193 на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети г. Ростова-на-Дону. Заявка была подготовлена Бондаренко А.А. за вознаграждение в около 10 000 рублей (т. 2 л.д. 91).

Коллегия учитывает, что Бондаренко А.А. также подтвердил факт взаимодействия с Дуковой С.В. при проведении аукциона N 0358300284517000193, а также факт подготовки для ООО "Ростводосток" заявки на участие в данной аукционе.

В данном случае, должностным лицом МКУ "ДИСОТИ" предоставлен гр. Бондаренко А.А. в приоритетном порядке доступ к аукционной документации по закупке N 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону, к ее существенным условиям, а также предоставлена возможность повлиять на итоги аукциона путем проверки поступивших заявок и участия в принятии решения о допуске (не допуске) заявок участников.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что гр. Бондаренко А.А. осуществлялись действия от лица уполномоченного учреждения - МКУ "ДИСОТИ" с одной стороны, а с другой - от участника спорного аукциона ООО "Ростводосток" путем формирования для него заявки на участие в аукционе N 0358300284517000193 при условии, что Бондаренко А.А. были заранее известны основные (существенные) условия и требования аукционной документации и требования, которым должна была соответствовать заявка участника аукциона. Обладая указанной информацией при составлении заявки на участие в аукционе, вероятность в последующем отклонении такой заявки комиссией заказчика (уполномоченного органа) ввиду ее несоответствия документации, сводится к минимуму. В рассматриваемом же случае, с учетом участия гр. Бондаренко А.А. в подведении итогов закупки, проверке заявок, была исключена. В связи с чем, победителем становится участник, которому были предоставлены преимущественные условия для участия в закупке.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно сделал вывод, что действия ООО "Ростводосток" являются результатом реализованного устного соглашения, направленного на ограничение конкуренции и созданию преимущественных условий для конкретного участника.

В результате указанного соглашения заключен контракт с обществом, что подтверждает достижение экономического интереса ООО "Ростводосток", связанного с заключением контракта и оплатой его исполнения.

Со стороны заказчика допущены действия по созданию преимущественных условий для общества при проведении аукциона, выразившиеся в предоставлении гр. Бондаренко А.А. в приоритетном порядке доступа к аукционной документации по закупке N 0358300284517000193 на право заключения договора на выполнение работ по эксплуатации дождевой канализации и искусственных сооружений на улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону, к ее существенным условиям, а также предоставлении возможности повлиять на итоги аукциона путем проверки поступивших заявок и участии в принятии решения о допуске (не допуске) заявок участников.

Как верно указал суд первой инстанции, заказчиком не соблюдены принципы добросовестной ценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий выполнения работ, что не обеспечило возможную экономию бюджетных средств, как того подразумевает проведения конкурентной закупочной процедуры.

Государственный контракт заключен по цене 26 854 219,96 рублей, снижение от начальной (максимальной) цены контракта составило всего лишь 0,5%, что очевидно свидетельствует о том, проведенная процедура конкурентной не являлсь.

В данном случае Комиссия Ростовского УФАС представила достаточные доказательства в обоснование того, что МКУ "ДИСОТИ", ООО "Ростводосток" и гр. Бондаренко А.А. заключили ограничивающее конкуренцию соглашение, направленное на создание преимущественных условий для конкретного участника, нарушив п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

Доказательств тому, что оспариваемое решение не соответствует положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо создают какие-либо препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, заявителем в материалы дела не представлены.

Доводы апелляционной жалобы о недоказанности нарушения судебной коллегией отклоняются, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

В рамках настоящего дела установлен факт осуществления одним лицом действий по участию в торгах как со стороны заказчика, так и со стороны участника торгов, что безусловно привело к созданию преимущественных условий для отдельного участника.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2021 по делу N А53-5480/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ростводосток" в доход федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева