Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2021 г. N 15АП-8680/21 по делу N А32-33673/2019

город Ростов-на-Дону

01 ноября 2021 г.

дело N А32-33673/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кириленко А.М.

при участии:

от истца - представитель Яценко Л.С. по доверенности от 05.03.2021, представитель Курилов А.С. по доверенности от 30.06.2021 (до перерыва);

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А32-33673/2019

по иску администрации Павловского сельского поселения Павловского района к ответчику - ООО "ПромТехСтрой"

при участии третьего лица - ООО "Альбион"

о понуждении устранить недостатки, взыскании пени

УСТАНОВИЛ:

администрация Павловского сельского поселения Павловского района обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПромТехСтрой" о понуждении устранить выявленные дефекты в выполненных работах по муниципальному контракту N 4667 от 08.10.2018 своими средствами и за свой счет на объекте по адресу: Краснодарский край, Павловский район, станица Павловская, центральный парк (территория, ограниченная улицами Ленина, Крупской, Первомайской и Юных Ленинцев), а именно:

произвести перестил плиточного покрытия площадью 69,4 кв.м в соответствии с локально-сметным расчетом N 02-03ТЕР 27-07-005-02, ТЕР 27-04-001-02 (приложение N 3 к муниципальному контракту N 4667 от 08.10.2018) на тротуарной дорожке пешеходной зоны, расположенной в северо-восточной части центрального парка от пересечения улиц Крупской - Первомайской в сторону пересечения улиц Юных Ленинцев - Ленина в районе зоны "Молодоженов";

заполнить швы плитки площадью 588,2 кв.м песком природным для строительных работ средний, в соответствии с локально-сметным расчетом N 02-03 ТЕР 27-07-005-02 (приложение N 3 к муниципальному контракту N 4667 от 08.10.2018), участка тротуарного покрытия пешеходной зоны, расположенной в юго-западной части центрального парка от пересечения улиц Юных Ленинцев - Ленина по направлению в сторону памятника "Ленина";

взыскании пени в размере 156579 руб. 52 коп. за просрочку исполнения обязательств по устранению недостатков за период с 09.07.2019 по 23.06.2020 (с учетом изменения предмета спора в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 1-3, т. 3 л.д. 15-17, т. 3 л.д. 83-84, т. 3 л.д. 91).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Альбион" (определение от 04.12.2019 - т. 2 л.д. 42-47).

Решением от 05.04.2021 иск удовлетворен частично. Суд обязал ООО "ПромТехСтрой" в течение 20 календарных дней с даты вступления решения в законную силу устранить за свой счет и своими силами выявленные дефекты на объекте по адресу: Краснодарский край, Павловский район, станица Павловская, центральный парк (территория, ограниченная улицами Ленина, Крупской, Первомайской и Юных Ленинцев), а именно:

произвести перестил плиточного покрытия площадью 69,4 кв.м в соответствии с локально-сметным расчетом N 02-03ТЕР 27-07-005-02, ТЕР 27-04-001-02 (приложение N 3 к муниципальному контракту N4667 от 08.10.2018) на тротуарной дорожке пешеходной зоны, расположенной в северо-восточной части центрального парка от пересечения улиц Крупской - Первомайской в сторону пересечения улиц Юных Ленинцев - Ленина в районе зоны "Молодоженов";

заполнить швы плитки площадью 588,2 кв.м песком природным для строительных работ средний, в соответствии с Локально сметным расчетом N 02-03ТЕР 27-07-005-02 (приложение N 3 к муниципальному контракту N 4667 от 08.10.2018), участка тротуарного покрытия пешеходной зоны, расположенной в юго-западной части центрального парка от пересечения улиц Юных Ленинцев - Ленина по направлению в сторону памятника "Ленина".

В удовлетворении требования о взыскании пени отказано.

Решение мотивировано тем, что ответчиком выполнены работы по заключенному сторонами контракту на выполнение благоустройства территории центрального парка станицы Павловской Краснодарского края. После принятия работ, в процессе эксплуатации заказчиком установлено наличие дефектов в выполненных работах, подрядчику направлена претензия об устранении недостатков, к устранению недостатков подрядчик не приступил. Наличие недостатков установлено при проведении судебной экспертизы, также экспертом указаны виды и объемы работ, подлежащих выполнению в целях устранения недостатков. Требование о взыскании пени за нарушение срока устранения недостатков оставлено без удовлетворения, поскольку спорным контрактом не предусмотрен срок для устранения недостатков.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом не учтены указанные экспертом причины разрушения плиточного основания - проезд большегрузной техники по пешеходной зоне. В данном случае недостатки не могут быть отнесены к гарантийным случаям. Кроме того, выполнить перестил плиточного покрытия площадью 69,4 кв.м в соответствии с локально-сметным расчетом невозможно, так как сметным расчетом предусмотрен недостаточный объем строительного материала для укладки плиточного покрытия указанной площадью. Заполнить швы плитки площадью 588,2 кв.м песком природным для строительным работ в соответствии с локально-сметным расчетом невозможно, так как в сметном расчете не предусмотрен данный материал.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2021 дело назначено к рассмотрению в суде апелляционной инстанции по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции с учетом разъяснений, изложенных в пункте 11 информационного письма высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначено судебное заседание.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца иск поддержал, представил дополнительные пояснения.

Представитель ООО "ПромТехСтрой" в заседание не явился. Общество извещено о рассмотрении дела надлежащим образом.

В судебном заседании апелляционной инстанции 27.10.2021 был объявлен перерыв до 29.10.2021 до 10 час. 00 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации.

После перерыва заседание продолжено без участия представителей сторон и третьего лица.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что заявленные исковые требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 08.10.2018 между сторонами заключен муниципальный контракт N 4667 (т. 1 л.д. 33-46), предметом которого является: благоустройство территории центрального парка станицы Павловской (устройство пешеходной зоны центрального парка в ст. Павловской). По условиям контракта администрация Павловского сельского поселения (заказчик) поручает, а ООО "ПромТехСтрой" (подрядчик) принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 - т. 1 л.д. 47-48) в сроки, установленные в настоящем контракте. Объем выполняемых работ определяется ведомостью объемов работ (приложение N 2 - т. 1 л.д. 49-50).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена составляет 8116299 руб. 60 коп. Оплата производится по окончанию всех объемов работ на основании акта сдачи-приемки выполненных работ, предусмотренных настоящим контрактом по форме КС-2, подписанного заказчиком и подрядчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3), по счету в течение 15 рабочих дней (пункт 3.2).

Срок выполнения работ со дня заключения контракта и до 15.12.2018 (пункт 5.1).

В пункте 7.1 контракта определен гарантийный срок качества выполненных работ - 36 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2). Гарантия качества распространяется как на работы, подлежащие выполнению, так и на материалы.

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки вследствие некачественно выполненных работ, использования материалов ненадлежащего качества, то подрядчик обязан их устранить своими силами и за свой счет в разумные сроки, согласованные с заказчиком (пункт 7.3).

Наличие недостатков (дефектов) и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом, в случае неявки подрядчика - односторонним (пункт 7.4).

Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты), согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении заказчиком (пункт 7.5).

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт с привлечением независимых специалистов - экспертов, все расходы по которым, при установлении вины подрядчика, предъявляются ему в полном объеме (пункт 7.6 контракта).

Во исполнение названного контракта, подрядчик выполнил работы стоимостью 7413088 руб. 04 коп., работы приняты заказчиком по акту о приемке выполненных работ N 1 от 20.12.2018 (т. 1 л.д. 65-67) и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 20.12.2018 (т. 1 л.д. 74).

Сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта 20.12.2018 (т. 1 л.д. 68-70), составлен акт приемки N 677 от 20.12.2018 (т. 1 л.д. 71-72).

По дополнительному соглашению N 3 от 25.12.2018 к контракту стороны изменили стоимость работ в соответствии с актом о приемке выполненных работ - 7413088 руб. 04 коп. (т. 1 л.д. 73).

Платежным поручением N 821964 от 27.12.2018 заказчик произвел оплату выполненных работ в полном объеме (т. 1 л.д. 75).

В процессе эксплуатации объекта, заказчиком установлено наличие недостатков в выполненных работах: просадка плиточного покрытия с просветом до 30 мм общей площадью 50 кв.м; частичное заполнение швов плитки на площади 540 кв.м.

Уведомлением от 26.03.2019 заказчик сообщил подрядчику о наличии недостатков и проведении осмотра 01.04.2019 в 11 час. 00 мин. (т. 4 л.д. 70-71). Уведомление от 26.03.2019 направлено подрядчику почтой 27.03.2019 и возвращено без вручения (т. 4 л.д. 53-56, 58).

Согласно пояснениям администрации уведомление от 26.03.2019 также направлялось по электронной почте, однако, соответствующих доказательств не представлено (т. 4 л.д. 47).

Заказчиком 01.04.2019 проведено обследование объекта без участия представителя подрядчика. В ходе обследования установлено, что имеется просадка плиточного покрытия с просветом до 30 мм общей площадью 50 кв.м, частичное заполнение швов плитки на площади 540 кв.м.

Указанные недостатки отражены в акте от 01.04.2019 (т. 1 л.д. 78).

На основании акта от 01.04.2019 составлена дефектная ведомость (т. 1 л.д. 79).

Заказчик направил претензию от 05.06.2019 подрядчику (т. 1 л.д. 76-77) с приложением акта обследования от 01.04.2019 (т. 1 л.д. 78) и дефектной ведомости (т. 1 л.д. 78).

В претензии заказчик потребовал устранить недостатки в течение 30 дней с момента поступления претензии.

Претензия направлена почтовой связью и по электронной почте 10.06.2019 (т. 1 л.д. 80-81).

Заказчиком 15.07.2019 составлен односторонний акт обследования объекта, согласно которому ранее обнаруженные недостатки не устранены (т. 1 л.д. 105).

В связи с неисполнением подрядчиком обязательств по устранению недостатков, администрация Павловского сельского поселения обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В пункте 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ по спорному договору согласно пункту 2.3 приложения N 1 к договору - 14.11.2019 с учетом перечисления аванса 29.10.2019.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком и соответствие результата работ требованиям договора.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из текста искового заявления и пояснений администрации Павловского района следует, что недостатки в выполненных работах обнаружены в процессе эксплуатации объекта.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель администрации пояснил, что о наличии недостатков и проведении обследования администрация известила подрядчика, 27.03.2019 направлено уведомление почтовой связью (почтовый идентификатор 35204025102831).

Согласно сведениям сайта Почты России корреспонденция с указанным почтовым идентификатором прибыла в место вручения 29.03.2019, в день проведения обследования 01.04.2019 органом почтовой связи была предпринята неудачная попытка вручения.

Ссылка на то, что уведомление от 26.03.2019 направлено по электронной почте не подтверждена документально.

Относительно обследования спорного объекта 15.07.2019 администрация Павловского сельского поселения не отрицает факт неизвещения подрядчика, данное обследование проведено на предмет определения установления устранения недостатков в добровольном порядке.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно наличия дефектов, о проведении обследований 01.04.2019 и 15.07.2019 подрядчик не извещался, определением от 04.12.2019 по настоящему делу назначена судебная экспертиза для определения качества выполненных работ, наличия недостатков, причин их возникновения, а также объем и виды работ необходимых для устранения недостатков (т. 2 л.д.42-47). Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Бау Проект" Иваницкому С.В. и Скибицкому В.М.

Согласно выводам экспертов (заключение от 06.08.2020 - т. 2 л.д. 102-146) для выполнения работ использовались материалы, не предусмотренные локальным сметным расчетом и ведомостью объемов работ. Подрядчик вместо песчано-гравийной смеси при устройстве основания пешеходной зоны использовал щебень с последующим устройством выравнивающего слоя из песчано-цементной смеси, местами - песка. Количество фактически использованного материала при благоустройстве пешеходной зоны центрального парка меньше объемов, заложенных в локальном сметном расчете ЛРСР N 02-03 и ведомости объемов работ N 3.

В выполненных работах имеются недостатки, нарушения требований СП 82.13330.2016 и ТР 158-04, а именно:

1) просадка плиточного покрытия с просветом до 28 мм при приложении 3-х метровой рейки;

2) частичное заполнение, либо отсутствие заполнения песком швов тротуарной плитки;

3) толщина межплиточных швов составляет более 10 мм.

Экспертами установлены следующие предполагаемые причины образования дефектов:

1) нарушение технологии устройства (в т.ч. в зимнее время) основания пешеходной зоны;

2) различная толщина песчаной подсыпки (местами отсутствует);

3) проезд большегрузной техники по пешеходной зоне.

Для устранения недостатков необходимо выполнить следующие мероприятия:

- разборку плиточного покрытия участков с дефектами (просадка плиточного покрытия свыше 15 мм, толщина межплиточных швов более 10 мм) покрытия из тротуарных плиток;

- устройство основания на дефектных участках с уплотнением до коэффициента 0,98;

- монтаж покрытия из тротуарной плитки;

- заполнение межплиточных швов песчано-цементной смесью в соотношении 3:1.

Выявленный объем перестилаемого покрытия - 69,4 кв.м;

Выявленный объем заполнения швов плитки песчано-цементным раствором - 588,2 кв.м.

В связи с поступлением после проведения судебной экспертизы в материалы дела исполнительной схемы (т. 3 л.д. 18), определением от 16.11.2020 перед экспертами поставлен дополнительный вопрос об определении участка, на котором имеются следы прохода большегрузной техники ("колея"),

Согласно пояснениям директора ООО "Бау-проект" Шмидт О.А. при указании площади и объемов работ, подлежащих замене, площадь участка с колеей проезда большегрузной техники не учтена (т. 3 л.д. 20-21). Общая площадь "колеи" составила около 6 кв.м. При определении площади работ экспертами приняты к сведению материалы дела, в том числе акты сдачи-приёмки выполненных работ. Сведения об участии сторонних подрядчиков при выполнении работ в границах благоустройства Центрального парка в материалах дела отсутствовали. В рамках экспертизы для определения объёмов работ были выполнены инструментальные измерения с применением электронного тахеометра.

Определением от 24.12.2020 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза для определения площади работ по устройству плиточного покрытия на объекте с учетом исполнительных схем, производство которой поручено тем же экспертам (т. 3 л.д. 41-44).

Согласно выводам экспертов (заключение от 20.02.2021 - т. 3 л.д. 45-61) по результатам анализа исполнительных схем и выполненной геодезической съемки площадь устройства плиточного покрытия пешеходной зоны центрального парка станицы Павловской, выполненная ООО "ПромТехСервис", составила 2812,54 кв.м. Разница полученной в ходе геодезических измерений площади с площадью плиточного покрытия, заявленной в исполнительной документации, составляет 0,2 %, что объясняется погрешностью при выполнении геодезических измерений.

Площадь устройства плиточного покрытия (2806,82 кв.м), выполненного ООО "ПромТехСервис", указанная в исполнительной документации признана верной.

Из заключения судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы следует, что в целях проведения исследования геодезические измерения производились геодезистом Ворониным А.Ю.

Данное лицо к проведению судебной экспертизы судом первой инстанции не привлекалось, об уголовной ответственности не предупреждалось.

В силу пункта 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Определениями от 04.12.2019 и от 24.12.2020 проведение экспертных исследований поручено судом первой инстанции экспертам ООО "Бау Проект" Иваницкому С.В., Скибицкому В.М.

Между тем, ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы сторонами не заявлено.

При этом к названным выше заключениям приложен диплом Воронина А.Ю. о высшем образовании, с присуждением квалификации геоинформатика по специальности "Прикладная информатика и география" (т. 2 л.д. 136).

Представленный в материалы дела ООО "ПромТехСтрой" отчет по лабораторному контролю качества строительных материалов, изделий и конструкций на объекте: "Благоустройство территории центрального парка станицы Павловской", составленный ООО "ЮСЛ", не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

Согласно выводам ООО "ЮСЛ" в шурфах N 1 и N 2 отклонения от проектных размеров толщины слоев покрытия не превышает требований, установленных СП 82.13330.2016, щебень фракции 20/40 мм, используемый для устройства слоя покрытия, соответствует требованиям проекта и марке по дробимости М1200.

Из названного отчета следует, что отчет проводился по заданию ООО "ПромТехСтрой", без участия заказчика работ - администрации Павловского сельского поселения, администрация не участвовала при отборе проб материалов, используемых для лабораторных испытаний.

Определением от 21.07.2021 суд апелляционной инстанции предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Соответствующее ходатайство в материалы дела не поступило. Поскольку иных доказательств в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции принимает указанные заключения экспертиз.

С учетом изложенных обстоятельств, наличие недостатков выполненных работах подтверждено, виды и объемы работ, необходимые для устранения выявленных недостатков установлены.

Ссылки ООО "ПромТехПроект" о том, что локальным сметным расчетом не предусмотрен объем материалов, необходимых для выполнения работ, указанных в заключении, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как указано выше, в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

При этом названная норма не устанавливает в качестве условия для удовлетворения соответствующего требования заказчика соответствия объема подлежащих выполнению работ в целях устранения недостатков объему и видам работ, предусмотренным договором подряда (в данном случае муниципального контракта). Указанные ООО "ПромТехСтрой" обстоятельства не имеют правового значения для рассмотрения настоящего требования об обязании устранить недостатки в выполненных работах.

Кроме того, в пояснениях от 27.10.2021 администрация указала, что ссылка в исковых требованиях на локальные сметные расчеты к контракту необходима как на документ, устанавливающий виды материалов, которые необходимо применить при устранении недостатков. Таким образом, истцом заявлено требование по настоящему спору об устранении недостатков с применением материалов, указанных в приложении N 3 к муниципальному контракту N 4667 от 08.10.2018: локально-сметных расчетах N 02-03ТЕР 27-07-005-02, ТЕР 27-04-001-02 N 02-03 ТЕР 27-07-005-02.

Довод ООО "ПромТехСтрой" о том, что причиной возникновения недостатков является проезд большегрузной техники по плиточному покрытию, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Проезд большегрузной техники указан экспертами как одна из предполагаемых причин возникновения дефектов (т. 2 л.д. 130).

При этом экспертами указано на нарушение технологии устройства основания пешеходной зоны подрядчиком и на различную толщину песчаной подсыпки, которая места отсутствует.

Факт нарушения технологии выполнения спорных работ экспертами установлен, данный вывод не является предположением.

ООО "ПромТехСтрой" не представлено доказательств того, что в случае соблюдения технологии выполнения работ недостатки могли возникнуть исключительно вследствие проезда техники.

Относительно срока выполнения работ в целях устранения недостатков, заявленного администрацией, - 20 календарных дней, возражений ООО "ПромТехСтрой" не заявлено.

Доказательств того, что в указанный срок определенные экспертами работы объективно невозможно выполнить, не представлено.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени на основании пунктов 7.3 и 8.5 контракта за нарушение срока выполнения работ в рамках гарантийных обязательств (нарушение срока, установленного заказчиком в претензии) с 09.07.2019 по 25.03.2021 в сумме 156579 руб. 52 коп.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

В соответствии со статьей 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 9.3 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) заказчик направляет требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 9.3.1 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В пункте 7.3 контракта установлено, что если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки вследствие некачественно выполненных работ, использования материалов ненадлежащего качества, то подрядчик обязан устранить их своими средствами и за свой счет в разумные сроки, согласованные с заказчиком.

В претензии от 05.06.2019 N 02-01-25.3/1544 заказчик со ссылкой на пункт 7.3 контракта потребовал устранить недостатки в течение 30 календарных дней.

Претензия получена подрядчиком по электронной почте 10.06.2019.

Условиями контракта срок выполнения гарантийных обязательств и срок устранения недостатков не предусмотрены, также контрактом не предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке устанавливать срок устранения недостатков в рамках гарантийных обязательств и обязанность подрядчика соблюдать такие сроки.

Исходя из буквального толкования пункта 7.3 контракта срок устранения недостатков согласовывается сторонами и должен соответствовать требованиям разумности. Между тем, по смыслу пункта 7.3 контракта срок устранения недостатков должен быть первоначально предложен подрядчиком и согласован заказчиком.

Соглашение о сроках устранения недостатков, предложенных заказчиком в претензии от 05.06.2019, сторонами не достигнуто.

Между тем, отсутствие соглашения о сроке устранения недостатков в данном случае не может являться основанием для отказа во взыскании неустойки по следующим основаниям.

О наличии недостатков подрядчик проинформирован заказчиком претензией от 05.06.2019, которая получена по электронной почте 10.06.2019.

В претензии содержится подробное описание недостатков, к претензии приложены акт обследования от 01.04.2019, дефектная ведомость, заключение по обследованию технического состояния объекта, фотоматериалы.

В претензии установлен срок устранения недостатков 30 календарных дней с момента поступления претензии.

Таким образом, получив претензию от 05.06.2019 и приложенные к ней материалы, подрядчик имел возможность определить подлежащие выполнению работы в целях устранения описанных недостатков и предложить иной срок для их устранения в случае необходимости.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что подрядчик 25.03.2019 на основании договора на услуги по лабораторному контролю качества строительных материалов привлек ООО "ЮСЛ", которым составлен названный выше отчет по лабораторному контролю качества строительных материалов на спорном объекте, который не принят судом апелляционной инстанции как доказательство надлежащего качества выполненных работ.

Следовательно, подрядчик был уведомлен о наличии недостатков, принимал меры для сбора доказательств в обоснование своих возражений. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции подрядчик ссылался на несоблюдение заказчиком порядка установления недостатков в выполненных работах, составление акта от 01.04.2019 в одностороннем порядке, без извещения подрядчика.

При этом, ООО "ЮСЛ", привлеченное подрядчиком для проверки качества работ, проводило шурфование конструкции покрытия пешеходных дорожек 01.04.2019, то есть в день проведения осмотра заказчиком на предмет установления недостатков.

В данном случае подрядчик уклонился от согласования с заказчиком срока устранения недостатков, после получения претензии от 05.06.2019, какая-либо переписка между странами относительно порядка устранения недостатков отсутствует. Действия подрядчика свидетельствуют о том, что им не признавалось наличие недостатков, таким образом, согласование сроков устранения недостатков было невозможным.

Принимая во внимание, что наличие недостатков установлено в ходе проведения судебной экспертизы, доказательств возникновения недостатков по причине ненадлежащей эксплуатации не представлено, подрядчик уклонился от согласования срока устранения недостатков и от выполнения работ по устранению недостатков, отказ во взыскании неустойки в данном случае позволит ненадлежащему подрядчику путем уклонения от согласования соответствующего срока устранения недостатков избежать договорной ответственности по формальным основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 314 Гражданского кодекса российской Федерации в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. При непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении такого обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев либо существа обязательства.

С учетом установленного в спорном муниципальном контракте срока выполнения работ в полном объеме - 68 дней, установление наличие недостатков на части плиточного покрытия, выполненного подрядчиком, указанный в претензии от 05.06.2019 срок - 30 календарных дней являлся обоснованным и разумным.

Таким образом, с момента получения данной претензии по электронной почте - 10.06.2019, срок устранения недостатков истекал - 11.07.2019.

Для расчета неустойки истцом определена сумма неисполненных обязательств (стоимость некачественно выполненных работ) - 683234 руб. 87 коп., в расчете применена ставка рефинансирования - 7,75 % годовых. Возражений по методике начисления неустойки не заявлено.

За период с 12.07.2019 по 25.03.2021 сумма неустойки за нарушение срока устранения недостатков по расчету суда апелляционной инстанции составляет 106413 руб. 83 коп. исходя из установленной истцом суммы неисполненных обязательств и ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день принятия настоящего постановления, - 7,5 % годовых.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На проведение судебных экспертиз судом первой инстанции с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края перечислены денежные средства на счет экспертной организации в сумме 214000 рублей, из них за услуги экспертов 189000 рублей и за услуги испытательной лаборатории 25000 рублей.

Расходы на оплату судебных экспертизы и государственной пошлины перераспределяются между сторонами с учетом удовлетворения требования об обязании устранить недостатки и частичного удовлетворения требования о взыскании неустойки. Расходы ответчика на подачу апелляционной жалобы возмещению не подлежат.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.04.2021 по делу N А32-33673/2019 отменить.

Обязать ООО "ПромТехСтрой" (ОГРН 1172375047492, ИНН 2312261989) в течение 20 календарных дней с даты принятия настоящего постановления устранить за свой счет и своими силами выявленные дефекты на объекте по адресу: Краснодарский край, Павловский район, станица Павловская, центральный парк (территория, ограниченная улицами Ленина, Крупской, Первомайской и Юных Ленинцев), а именно:

произвести перестил плиточного покрытия площадью 69,4 кв.м с применением материалов, предусмотренных локально-сметным расчетом N 02-03 ТЕР 27-07-005-02, ТЕР 27-04-001-02 (приложение N 3 к муниципальному контракту N 4667 от 08.10.2018) на тротуарной дорожке пешеходной зоны, расположенной в северо-восточной части центрального парка от пересечения улиц Крупской - Первомайской в сторону пересечения улиц Юных Ленинцев - Ленина в районе зоны "Молодоженов";

заполнить швы плитки площадью 588,2 кв.м песком природным для строительных работ средний, с применением материалов, предусмотренных локально-сметным расчетом N 02-03 ТЕР 27-07-005-02 (приложение N 3 к муниципальному контракту N 4667 от 08.10.2018), участка тротуарного покрытия пешеходной зоны, расположенной в юго-западной части центрального парка от пересечения улиц Юных Ленинцев - Ленина по направлению в сторону памятника "Ленина".

Взыскать с ООО "ПромТехСтрой" (ОГРН 1172375047492, ИНН 2312261989) в пользу администрации Павловского сельского поселения Павловского района (ОГРН 1052325780979, ИНН 2346014000) 106413 руб. 83 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "ПромТехСтрой" (ОГРН 1172375047492, ИНН 2312261989) в пользу администрации Павловского сельского поселения Павловского района (ОГРН 1052325780979, ИНН 2346014000) в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы 214000 рублей.

Взыскать с ООО "ПромТехСтрой" (ОГРН 1172375047492, ИНН 2312261989) в доход федерального бюджета 10192 рублей государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Шапкин П.В.