Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2021 г. N 01АП-4003/21 по делу N А79-933/2020

29 октября 2021 г.

А79-933/2020

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей Тарасовой Т.И., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неряхиной К.Э.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы администрации Мариинско-Посадского городского поселения Мариинско-Посадского района Чувашской Республики, общества с ограниченной ответственностью "Стройкомсервис" на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 07.05.2021 по делу N А79-933/2020, по иску администрации Мариинско-Посадского городского поселения Мариинско-Посадского района Чувашской Республики (ОГРН 1052135015261, ИНН 2111007171) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройкомсервис" (ОГРН 1167746865373, ИНН 7723473570) о взыскании 1 012 694 руб. 09 коп., при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "РегионГазСервис" (ОГРН 1142130010219, ИНН 2130141038), общества с ограниченной ответственностью "ЮрКом" (ОГРН 1172130012537, ИНН2130192265),

при участии:

от истца (заявителя) - администрации Мариинско-Посадского городского поселения Мариинско-Посадского района Чувашской Республики - Краснова М.П. по доверенности от 30.12.2020 сроком действия по 31.12.2021 (диплом);

иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили, надлежаще извещены о начавшемся процессе,

УСТАНОВИЛ:

администрация Мариинско-Посадского городского поселения Мариинско-Посадского района Чувашской Республики (далее - Администрация, истец) обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Стройкомсервис" (далее - ООО "Стройкомсервис", ответчик) о взыскании 707 794 руб. 74 коп. штрафа, 35 579 руб. 97 коп. пени за просрочку выполнения работ в период с 01.01.2019 по 16.07.2019, 233 001 руб. 51 коп., уплаченных денежных средств за непредвиденные работы по причине отсутствия основания их выполнения.

Решением от 07.05.2021 Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии исковые требования частично: взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Стройкомсервис" 35 579 руб. 97 коп. пени за просрочку выполнения работ в период с 01.01.2019 по 16.07.2019, 233 001 руб. 54 коп. неосновательного обогащения; в оставшейся части требований исковое заявление оставил без рассмотрения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Стройкомсервис" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с ООО "Стройкомсервис" 35 579 руб. 97 коп., пени за просрочку выполнения работ в период с 01.01.2019 по 16.07.2019, 233 001 руб. 54 коп. неосновательного обогащения, на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Относительно требования о взыскании пени за просрочку в размере 35 579 руб. 97 коп., за период с 01.01.2019 по 16.07.2019, поясняет, что заказчиком в адрес подрядчика было направлено письмо от 24.12.2018 N 01/02-12-2262 - претензия на сумму 40 778 руб., которые были оплачены платежными поручения N 88 от 27.12.2018 на сумму 26 108 руб. 01 коп., 27.12.2018 N 826. Иных претензий от заказчика в адрес подрядчика не поступало.

Также отмечает, что 21.12.2018 в адрес заказчика подрядчиком направлено гарантийное письмо N б/н о невозможности выполнения работ по благоустройству в связи с климатическими условиями. При этом ответчик ссылается на положения статей 333, 401 и 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Считает, что невозможность выполнения работ по благоустройству вызвана обстоятельствами непреодолимой силы, озеленение, обустройство подъездных путей в зимний период невозможно.

В связи с чем, полагает, что подрядчик подлежит освобождению от уплаты неустойки.

В части возврата непредвиденных затрат в размере 233 001 руб. 54 коп. отмечает, что пунктами 2.2, 2.3 непредвиденные затраты установлены в процентном соотношении к цене контракта - 2%.

Поясняет, что в соответствии с пунктом 4.33 постановления Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (ред. от 16.06.2014) "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" с целью определения полной стоимости объекта, необходимой для расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком, в конце объектной сметы к стоимости строительных и монтажных работ, определенной в текущем уровне цен, рекомендуется дополнительно включать средства на покрытие лимитированных затрат, в том числе: 11 на удорожание работ, выполняемых в зимнее время, стоимость временных зданий и сооружений и другие затраты, включаемые в сметную стоимость строительно-монтажных работ и предусматриваемые в составе главы "Прочие работы и затраты" сводного сметного расчета стоимости строительства, - в соответствующем проценте для каждого вида работ или затрат от итога строительно-монтажных работ по всем локальным сметам либо в размерах, определяемых по расчету; часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренного в сводном сметном расчете, с учетом размера, согласованного заказчиком и подрядчиком для включения в состав твердой договорной цены на строительную продукцию.

Аукционной документацией стоимость расходов по статье "непредвиденные затраты" определено, как процентное отношение к общему объему произведенных затрат без указания расшифровки.

Полагает, что поскольку все этим расходы определены в процентном отношении к стоимости общестроительных работ и не конкретизированы в проектно-сметной документации и техническом задании к муниципальному контракту, сдача данных работ с указанием их видов и объемов не предусмотрена соглашением сторон. С учетом твердой цены контракта и наличия подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ на полную сумму контракта, исходя из положений статей 709, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает, что указанные средства на временные здания и сооружения, перевозку рабочих и непредвиденные затраты подлежат уплате заказчиком.

Резюмирует, что требование о возврате денежных средств, принятых по актам выполненных работ в пределах статьи "непредвиденные затраты" является необоснованным.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация также

обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части оставления искового требования о взыскании штрафа в размере 707 794 руб. 94 коп. без рассмотрения на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом ссылается на письмо администрации от 19.12.2019 N 01/02-12-2114-Исх, в котором администрация указывает на совокупность фактов нарушений, допущенных подрядчиком при исполнении контракта. Полагает, что из текста претензии усматривается установление администрацией факта неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту: объект не сдан, исполнительная документация не подписана, новое обеспечение не представлено.

Отмечает, что на момент подготовки и направления претензии у администрации не имелось ни экспертного заключения ООО "Региональная инжиниринговая компания", ни экспертного заключения ООО "Проектно - сметное бюро". Между тем, исходя фактического исполнения контракта, в частности, исходя из его неисполненной части, администрацией были установлены и выявлены факты неисполнения и ненадлежащего исполнения контракта.

В нарушение пункта 4.1 контракта по состоянию на 19.12.2020 имелся факт неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. При этом поясняет, что в штате администрации не имеется лиц, имеющих специальные познания в сфере проектирования и строительства. В связи с чем, на момент подготовки претензии - 19.12.2019 точно не были перечислены все факты неисполнения и ненадлежащего исполнения контракта. Данные факты были указаны в претензии администрации общей фразой и заключались в несдаче объекта в эксплуатацию. При этом, объект не мог быть принят (сдан) в эксплуатацию именно ввиду наличия фактов ненадлежащего исполнения контракта.

После получения экспертных заключений ООО "Региональная инжиниринговая компания" и ООО "Проектно - сметное бюро" стало возможным указание конкретных фактов неисполнения и ненадлежащего исполнения контракта. При этом, указание не является новым, а представляет собой конкретизацию ранее указанного факта ненадлежащего исполнения контракта.

Кроме того, администрация также не согласна с выводом суда первой инстанции, что пени истцом начислены за период с 01.01.2019 по 16.07.2019, т. к. последние работы сданы 17.06.2019 по акту КС-2 N 17 по благоустройству территории. Указывает, что данные выводы в части установления факта сдачи работ по благоустройству территории 17.06.2019 по акту КС-2 N 17 ошибочны.

Полагает, что ответчик необоснованно ссылается на акт приемки в эксплуатацию объекта, законченного строительством от 18.07.2019. поскольку данный акт не подписан со стороны заказчика. При этом ссылается на пояснения Гладковой Н.Б., Журавлевой И.В.

Отмечает, что акт от 18.07.2019 был предоставлен в материалы дела ответчиком в виде незаверенной копии. Оригинала данного акта ни у истца (так как работы фактически не приняты), ни у ответчика не имеется. В связи с чем, он не может быть признан надлежащим доказательством по настоящему делу, в том числе с учетом пояснений свидетеля - Гладковой Н.Б., допрошенной в судебном заседании в суде первой инстанции 22.03.2021.

Также обращает внимание суда, что согласно акту о приемке выполненных работ от 17.07.2019 N 17 ООО "Стройкомсервис" якобы выполнены совершенно иные работы, не являющиеся предметом контракта N 0115300023818000092, а именно: в числе принятых работ указано "Боярышник обыкновенный. Материальные ресурсы". Между тем, согласно условиям аукционной документации, в том числе ее сметной части, подлежали высадке кусты акации. Замену кустов акации ни на боярышник обыкновенный, ни на какое - либо еще растение заказчик не согласовывал. Указывает на необоснованность ссылки ответчика на согласование замены насаждений письмом N 25 от 11.06.2019.

Также отмечает, что указанные акты от 26.12.2018, от 18.07.2019 на официальном портале госзакупок не размещались. Администрацией размещалась информация о частично принятых работах по контракту, по которым подписаны промежуточные акты приемки работ совместно с платежные поручениями, подтверждающими оплату принятых работ. В целом исполнение контракта не завершено, работы по контракту не приняты.

Кроме того, считает ненадлежащим доказательством представленный ответчиком в материалы дела акт исследования электронной почты 217700@mail.ru, поскольку исследование электронной почты не может являться доказательством принятия работ по контракту N 0115300023818000092.

Должностные лица администрации утверждают, что какие-либо акты принятия работ 17 и 18 июля 2019 года не подписывались, работы не принимались, объект в эксплуатацию не вводился. Оригиналы данных документов ответчиком в материалы дела не представлены.

Кроме того, отмечает, что контракт не предусматривал взаимную переписку по электронной почте с использованием электронных адресов 217700@mail.ru, marpos goradm@cap.ru, marpos goradm5@cap.ru, marpos goradm6@cap.ru, либо каких-либо иных адресов электронной почты.

Полагает, что период невыполнения работ по благоустройству с 01.01.2019 по 16.07.2019 фактически сторонами не оспаривался, каких-либо доказательств выполнения работ в указанный период ответчиком не представлено. За пределами данного периода администрация не заявляла о начислении пени.

В связи с чем, администрация считает, что вывод суда о том, что последние работы сданы 17.06.2019 по акту КС-2 N 17 по благоустройству территории, не подтвержденный имеющимися в деле доказательствами. По мнению администрации, данный вывод также противоречит материалами дела выводу суда о том, что работы по муниципальному контракту от 19.11.2018 N 0115300023818000092 подрядчик выполнил частично.

Вследствие изложенного, администрация также просит апелляционный суд изменить решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 07.05.2021 по делу N А79-933/2020, исключив из мотивировочной части обжалованного решения абзац шестой на странице 8 судебного акта следующего содержания: При этом пени истцом начислены за период с 01.01.2019 по 16.07.2019, так как последние работы сданы 17.06.2019 по акту КС-2 N 17 по благоустройству территории.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Стройкомсервис" указывает на несостоятельность довода об отрицании факта подписания администрацией акта выполненных работ по форме КС-2 N 17 от 17.07.2019 на сумму 702 582,94 коп.

Указанные документы подписаны заказчиком и подрядчиком в полном объеме дважды (в разной редакции).

Как следует из сведений, размещенных истцом в единой информационной системе в сфере закупок работы спорная сумма, включена в выполнение по акту выполненных работ N 16 от 24.12.2018 на сумму 1 588 486 руб. 27 коп. - второй экземпляр не передан подрядчику.

При этом у подрядчика имеется второй, не идентичный, размещенному на сайте, экземпляр актов выполненных работ N 16 от 24.12.2018 на сумму 885 903 руб. 33 коп. N 17 от 17.07.2019 на сумму 702 582 руб. 94 коп. (общая сумма 1 588 756 руб. 27 коп.).

Ссылается на заключение договора цессии от 21.11.2019, в связи с чем в адрес должника было направлено соответствующее уведомление (исх. N 33 от 21.11.2019 - нарочно). В адрес истца новым кредитором - ООО "ЮрКом" 20.03.2020 N 7-ю было направлено, письмо, содержащее просьбу оплаты долга в размере 702 582 руб. 94 коп. (с электронной почты ООО "ЮрКом" (Lawvo@yandex.ru) на почту marpos_goradm5@cap. ru). В ответ 08.04.2020 администрацией направлено письмо от 07.02.2020 исх. N 01/02-12-528-исх, содержащее ссылку на копию акта N 17 от 17.07.2019, письмо подписано главой городского поселения (с почты marpos_goradm5@cap.ru на почту Lawvo@yandex.ru).

Также обращает внимание суда, что постановлением администрацией городского поселения Мариинско-Посадского района Чувашской Республики от 24.12.2018 N 403 создана комиссия в целях своевременной и качественной приемки работ муниципальному контракту от 19.11.2019N0115300023818000092, состоящая из представителей заказчика, подрядчика, строительного надзора ООО "РегионГазСервис", первого заместителя главы Мариинско-Посадского района, МУП ЖКУ Мариинско-Посадского городского поселения.

В части выполнения спорных работ по благоустройству, озеленению подъездных путей пояснило, что эксперт ООО "Проектно-сметное бюро" пришло к выводу о факте выполнения работ и готовности объекта вводу в эксплуатацию.

Относительно довода о наличии претензий по качеству выполненных работ в части замены одних материалов другими (отсутствия их согласования), не передачи исполнительной документации, отсутствия документов, подтверждающих "непредвиденные затраты" отмечает, что при производстве работ в связи с производственной необходимостью: снятию с производства материалов, нецелесообразности применения материалов (замена асфальтобетонной смести) без ухудшения качества (выводы судебной экспертизы) подрядчиком заблаговременно в адрес заказчика направлялись письма о замене материалов (т. 3, л.д. 55-67), часть измененных материалов согласована сторонами актами на внесение изменений в ПСД N 1 (т. 3, л.д. 48) N 2 (т. 3, л.д. 53).

Обращает внимание суда, что работы, включающие монтаж измененных материалов приняты без замечаний по актам выполненных работ.

Указывает на отсутствие ухудшений по качеству при замене материалов. При этом ссылается на положения пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 33, частей 1, 2 статьи 34, пункта 2 статьи 42, части 5 статьи 63, части 10 статьи 70, статьи 94, 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Поясняет, что с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации допускается изменение цены контракта не более, чем на 10% цены контракта. Как следует из содержания части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, указанный пункт применяется, только если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом. Полагает, что подпунктом "в" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ прямо предусмотрено изменение как объема, так и видов выполняемых работ.

При этом масштаб и качество изменений (в том числе по видам работ) не ограничиваются, ограничена только возможность изменения цены контракта, которое допускается не более чем на 10% цены контракта (указанное само по себе "технически" ограничивает масштаб изменения работ).

Кроме того, считает, что заказчиком не соблюден порядок предъявления претензий по качеству, определенный разделом 6 заключенного контракта.

Обращает внимание суда, что ООО "Стройкомсервис" несет гарантийные обязательства, в связи с чем оплата выполненных должна быть произведена в полном объеме.

В части возврата непредвиденных затрат ООО "Стройкомсервис" поясняет, что контрактом определен размер непредвиденных затрат в процентом соотношении к цене контракта - 2%.

В соответствии с пунктом 4.33 постановления Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (ред. от 16.06.2014) "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" с целью определения полной стоимости объекта, необходимой для расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком, в конце объектной сметы к стоимости строительных и монтажных работ, определенной в текущем уровне цен, рекомендуется дополнительно включать средства на покрытие лимитированных затрат, в том числе: 11 на удорожание работ, выполняемых в зимнее время, стоимость временных зданий и сооружений и другие затраты, включаемые в сметную стоимость строительно-монтажных работ и предусматриваемые в составе главы "Прочие работы и затраты" сводного сметного расчета стоимости строительства, - в соответствующем проценте для каждого вида работ или затрат от итога строительно-монтажных работ по всем локальным сметам либо в размерах, определяемых по расчету; часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренного в сводном сметном расчете, с учетом размера, согласованного заказчиком и подрядчиком для включения в состав твердой договорной цены на строительную продукцию.

Аукционной документацией стоимость расходов по статье "непредвиденные затраты" определена, как процентное отношение к общему объему произведенных затрат без указания расшифровки.

Поскольку все этим расходы определены в процентном отношении к стоимости общестроительных работ и не конкретизированы в проектно-сметной документации и техническом задании к муниципальному контракту, полагает, что сдача данных работ с указанием их видов и объемов не предусмотрена соглашением сторон. С учетом твердой цены контракта и наличия подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ на полную сумму контракта, исходя из положений статей 709, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, указал, что указанные средства на временные здания и сооружения, перевозку рабочих и непредвиденные затраты подлежат уплате заказчиком.

Резюмирует, что требование о возврате денежных средств, принятых по актам выполненных работ в пределах статьи "непредвиденные затраты" является незаконным.

Относительно не передачи исполнительной документации поясняет, что исполнительная документации была передана по реестру и принята заместителем главы Администрацией городского поселения Мариинско-Посадского района Чувашской Республики Журавлевой И.В., о чем свидетельствует личная подпись (т. 3, л.д. 63).

Относительно взыскания неустойки ООО "Стройкомсервис" указывает, что заказчиком в адрес подрядчика было направлено письмо от 24.12.2018 N 01/02-12-2262 - претензия на сумму 40 778 руб., которые были оплачены платежными поручения N 88 от 27.12.2018 на сумму 26 108 руб. 01 коп., 27.12.2018 N 826. Отмечает, что иных претензий от заказчика в адрес подрядчика не поступало.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация указывает, что считает апелляционную жалобу ООО "Стройкомсервис" не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Поясняет, что в установленный срок работы по контракту подрядчиком не выполнены. По состоянию на 24.12.2018 остались невыполненными работы на 702 582 руб. 94 коп. Ответчиком данный факт не оспаривается, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

При подписании контракта ООО "Стройкомсервис" претензии относительно сроков выполнения работ по контракту не представляло, протокол разногласий не направляло.

Ссылка ответчика на фактическую оплату пени по данному факту неисполнения обязательств необоснованна, поскольку ранее ответчиком были оплачены пени в размере 40 778 руб. 39 коп. на основании претензии от 24.12.2018 N 01/02-12-2262 в связи с просрочкой исполнения принятых обязательств на сумму 2 186 679 руб. 55 коп.

Указывает, что данные пени к заявленным работам и начислению пени в рамках рассмотрения настоящего искового заявления не относятся. О необходимости уплаты пени ответчику сообщено в претензии, оформленной письмом администрации от 19.12.2019 N 01/02-12-2114-Исх.

Таким образом, претензионный порядок истцом соблюден, доказательства выполнения работ на 702 582 руб. 94 коп. в установленный срок ответчиком не представлено, напротив из материалов дела следует, что указанные работы, в том числе работы по благоустройству, в установленный срок не выполнены.

При этом, по мнению администрации, гарантийное письмо от 21.12.2018, на которое ссылается ответчик, какого-либо правового значения не имеет, поскольку направление гарантийного письма не освобождает сторону от исполнения принятых на себя обязательств и не может отсрочить их исполнение. Влияние на исполнение контракта в одностороннем порядке путем направления гарантийного письма контрактом не предусмотрено.

Дополнительно сообщает, что администрация изменение срока исполнения обязательств по контракту не согласовывала. При этом, никаких обстоятельств непреодолимой силы и обстоятельств о которых сторонам не было известно на момент заключения контракта, в ходе исполнения контракта не возникло.

В отношении несогласия ответчика с необходимостью возврата непредвиденных затрат в размере 233 001 руб. 54 коп., поясняет следующее.

В соответствии с пунктом 4.33 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1, с целью определения полной стоимости объекта, необходимой для расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком, в конце объектной сметы к стоимости работ, определенной в текущем уровне цен, рекомендуется дополнительно включать средства на покрытие лимитированных затрат, в том числе часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренного в сводном сметном расчете, с учетом размера, согласованного заказчиком и подрядчиком для включения в состав твердой договорной цены на строительную продукцию.

При расчетах между заказчиком и подрядчиком за фактически выполненные объемы работ эта часть резерва подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика. В этом случае объемы фактически выполняемых работ фиксируются в обосновывающих расчеты документах, в том числе и тех работ, которые дополнительно могут возникать при изменении заказчиком в ходе строительства ранее принятых проектных решений.

Согласно пункту 4.96 названной Методики (в редакции приказа Минрегиона России от 01.06.2012 N 220) в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте.

В отношении объектов капитального строительства, строительство, реконструкция или капитальный ремонт которых осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется государственным заказчиком по согласованию с главным распорядителем средств соответствующего бюджета (за исключением случаев, когда государственным заказчиком является главный распорядитель средств) в размерах, не превышающих 2% - для объектов капитального строительства непроизводственного назначения.

При этом из действующей редакции пункта 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 исключена норма, согласно которой при расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой договорной ценой резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах о приемке выполненных работ не расшифровывался и оплачивался заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 19371/13 выработан общий правовой подход, согласно которому оплата по договору осуществляется за фактически выполненные работы; иной подход противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров, нарушает баланс прав и интересов сторон и нарушает публичные интересы при оплате услуг на основании государственного контракта ввиду необоснованного расходования бюджетных (публичных) денежных средств.

Таким образом, считает, что непредвиденные расходы подлежат оплате в случае их подтверждения. Полагает, что ООО "Стройкомсервис" не раскрыло, в чем именно заключались непредвиденные расходы.

В письменных пояснениях третье лицо, ООО "Юрком", выразило несогласие с доводами апелляционной жалобы администрации, просило суд в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

При этом ссылается на несостоятельность довода о порочности экспертного заключения ООО "ПСБ".

Довод истца, по мнению ООО "Юрком", опровергается пояснениями эксперта Михайлова в судебном заседании от 13.04.2021 о том, что высота башни отвечает проектному решению и составляет 18 м.

Полагает, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлены доказательства, опровергающую довод о выполнении работ с надлежащим качеством, не приемки работ, порочащих экспертное заключение ООО "ПСБ".

В дополнительных письменных пояснениях от 20.10.2021 ООО "Юрком" поддержало позицию, изложенную в апелляционной ООО "Стройкомсервис".

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителя ответчика, иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.11.2018 между администрацией Мариинско-Посадского городского поселения Мариинско-Посадского района Чувашской Республики (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Стройкомсервис" (подрядчик) с соблюдением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", на основании результатов размещения муниципального заказа путем проведения электронного аукциона (протокол от 07.11.2018 ИКЗ: 183211100717121110100100620014322414) заключен муниципальный контракт (контракт), предметом которого является строительство водопроводных сетей и водопроводного узла для обеспечения территории, примыкающей к северной стороне жилой застройки по ул. Придорожная г. Мариинский Посад, согласно приложений N 1, N 2, N 3 к контракту.

В разделе 2 контракта установлены права и обязанности сторон.

В силу пункта 2.1 контракта заказчик принимает на себя обязанности по проведению оплаты выполненных работ подрядчику в соответствии с графиком производства работ и на основании актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости работ формы КС-3, в пределах суммы, указанной в пункте 3.1 раздела 3 муниципального контракта (пункт 2.1.5 контракта), а также утверждать сметную документацию на выполнение работ, рассчитанную и представленную подрядчиком согласно техническому заданию, осуществлять приемку объемов выполненных работ на объекте; проверку наличия подтверждающих документов, подтверждать объемы работ, выполненные подрядчиком (пункты 2.1.8, 2.1.10 контракта).

В соответствии с пунктом 2.3 контракта подрядчик принимает на себя обязанности, в том числе по обеспечению выполнения и завершения работ в объеме и сроки согласно контракту; вести с момента начала работ и до их завершения, оформленные и заверенные в установленном порядке журналы производства работ согласно действующим нормам и правилам; нести ответственность перед заказчиком за ненадлежащее исполнение работ (пункты 2.3.1, 2.3.3, 2.3.7 контракта).

Согласно пункту 3.1 контракта стоимость всех подлежащих выполнению работ (цена контракта) составляет 14 155 894 руб. 85 коп. (НДС не облагается в связи с установлением для подрядчика упрощенной системы налогообложения в соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса РФ).

Цена контракта включает в себя все затраты, в том числе расходы на перевозку, стоимость материалов и работ, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов, расходы на утилизацию отходов, расходы на непредвиденные работы и других обязательных платежей.

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема выполненных работ и иных условий исполнения муниципального контракта.

В силу пункта 3.4 контракта оплата за выполненные работы производится заказчиком по безналичному расчету путем перечисления денежных средств в размере стоимости выполненных работ на расчетный счет подрядчика в течение 17 календарных дней со дня подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ, и затрат (форма КС-3), акта сдачи-приемки выполненных работ по контракту, предоставления счета на оплату и счета-фактуры, выставленных подрядчиком.

Срок исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту: с даты заключения контракта по 14.12.2018 (пункт 4.1 контракта).

Согласно пункту 4.4 контракта не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления, указанного в пункте 4.3 контракта, подрядчик представляет заказчику отдельную документацию, акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), подписанный подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах.

В соответствии с пунктом 4.5 контракта не позднее 10 (десяти) дней после получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.4 контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем контракте, техническом задании (приложение N 1 к контракту) и направляет подрядчику подписанных заказчиком 1 (один) экземпляр акта сдачи-приемки работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/ произвести доработки за свой счет.

Датой сдачи выполненных работ считается дата подписания документов, указанных в пункте 4.4 контракта (пункт 4.10 контракта).

Пунктом 5.3 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 707 794 руб. 74 коп., определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 5.4 - 5.5): 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

В силу пункта 5.5 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 5000 руб.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (пункт 5.8 контракта).

Как установлено судом первой инстанции, работы по муниципальному контракту от 19.11.2018 N 0115300023818000092 подрядчик выполнил частично. В материалы дела представлены унифицированные формы КС-2 от 07.12.2018 N 1, от 13.12.2018 NN 2, 3, 4, 5, 6, от 14.12.2018 NN 7, 8, 9, 10, 11, от 24.12.2018 NN 12, 13, 14, 15, 16 (т. 1, л.д. 73-121), оплата по которым произведена истцом платежными поручениями от 20.12.2018 N 805581 на сумму 33 570 руб. 88 коп., от 20.12.2018 N 805584 на сумму 637 846 руб. 62 коп., от 20.12.2018 N 805585 на сумму 329 122 руб. 82 коп., от 20.12.2018 N 805587 на сумму 6 253 333 руб. 56 коп., от 25.12.2018 N 856907 на сумму 235 767 руб. 07 коп., от 25.12.2018 N 856908 на сумму 4 479 574 руб. 35 коп., от 27.12.2018 N 1480 на сумму 1 484 096 руб. 61 коп.

Установив ненадлежащее исполнение контракта, заказчик обратился к подрядчику претензией от 19.12.2019 N 01/02-12-2114-Исх, в которой указал на то, что объект для дальнейшей эксплуатации не сдан, исполнительная документация на проведение работ по строительству объекта не подписана. В нарушение пункта 7.5 контракта подрядчик не представил новое надлежащее обеспечение исполнение контракта на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в контракте.

В связи с выявленными нарушениями заказчик начислил подрядчику штраф в размере 707 794 руб. 94 коп. по пункту 5.3 контракта, штраф в размере 5000 руб. по пункту 5.5 контракта, пени в размере 60 878 руб. 82 коп. за просрочку исполнения обязательства за период с 16.12.2019 по 09.01.2020, а также просил вернуть 233 001 руб. 54 коп. за непредвиденные работы. Указанные суммы истец просил перечислить в срок до 24.12.2019.

Неисполнение ответчиком требований претензии явилось основанием для обращения истца с иском в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 ГК РФ).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 6 названной статьи в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

На основании пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

Судом первой инстанции установлено, что штраф в размере 707 794 руб. 94 коп. начислен истцом за не сдачу объекта, не подписание исполнительной документации, не представление ответчиком нового обеспечения.

При этом суд первой инстанции верно указал, что заявленный в уточненном иске штраф за использование иного щебня на подъездах и площадках к ВК-1 и водонапорной башне в претензии отсутствует, в связи с чем в порядке статьи 148 Арбитражного кодекса Российской Федерации оставил исковые требования в части взыскания штрафа в размере 707 794 руб. 94 коп. без рассмотрения.

Выводы суда являются верными. Направление общей претензии по контракту не отвечает целям досудебного урегулирования спора, в связи с чем такая претензия не может быть принята в качестве доказательства соблюдения претензионного порядка.

В части требования о взыскании неустойки суд апелляционной инстанции также согласился с позицией Арбитражного суда Чувашской Республики.

Срок выполнения работ по контракту по 14.12.2018 (пункт 4.1 контракта), срок действия контракта по 31.12.2018 (пункт 11.1 контракта).

При этом пени истцом, в целях исключения увеличения длительности рассмотрения спора ввиду наличия разногласий сторон по сдаче работ, заявлены за период с 01.01.2019 по 16.07.2019.

Срок исполнения контракта сторонами не продлевался. Гарантийное письмо ответчика о выполнении работ по озеленению объекта не принято судом первой инстанции как основание изменения срока.

Ссылка подрядчика на статью 401 ГК РФ отклонена, так как, заключая контракт подрядчик, как профессиональный участник ранка, считал возможным исполнение обязательств в обозначенный контрактом срок. Зимние погодные условия не являются чрезвычайными явлениями, не носят крайне редкий и неожиданный характер, относится к прогнозируемому событию, не является обстоятельством непреодолимой силы, освобождающим подрядчика от надлежащего исполнения своих обязательств по договору.

В части непредвиденных затрат, ввиду отсутствия доказательств их несения, суд первой инстанции также правомерно удовлетворил требования о взыскании неосновательного обогащения, сославшись на МДС 81-35.2004, утвержденную постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства и позиции сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта.

Оценивая изложенные в апелляционных жалобах доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки, влекущие отмену судебного акта.

Исходя из предмета спора и подлежащих доказыванию обстоятельств, суд считает подлежащими отклонению позиции заявителей по приведенными ими доводам.

В материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие прийти к иным, нежели суд первой инстанции, выводам.

При рассмотрении жалоб судом учтено, что акты КС являются одним из доказательств факта выполнения работ, которые могут быть оспорены по объему и стоимости. При этом факт несения подрядчиком непредвиденных затрат при выполнении работ вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ документально не подтвержден. Как и не подтверждена ссылка подрядчика на наличие обстоятельств, позволяющих применить в данном случае статью 404 ГК РФ.

Закон не лишает заказчика права, при наличии достаточных оснований, на предъявление и взыскание санкций по контракту, которые не являлись предметом данного спора.

Доказательств оплаты спорной неустойки не имеется. Ссылка на оплату относится к иному периоду начисления (л.д. 175-178, т. 4).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Администрация в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождена от уплаты государственной пошлины.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы. Определением от 27.05.2021 ответчику предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы до принятия постановления по делу. С ответчика подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 3000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 07.05.2021 по делу N А79-933/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы администрации Мариинско-Посадского городского поселения Мариинско-Посадского района Чувашской Республики, общества с ограниченной ответственностью "Стройкомсервис" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройкомсервис" (ОГРН 1167746865373, ИНН 7723473570) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 руб., по уплате которой предоставлялась отсрочка.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Т.И. Тарасова Н.А. Насонова