Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2021 г. N 07АП-9412/21 по делу N А27-11460/2021

город Томск

2 ноября 2021 г.

Дело N А27-11460/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И. И., Павлюк Т. В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А. Н. рассмотрел апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Кемеровского филиала (N 07АП-9412/2021) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10.08.2021 по делу N А27-11460/2021 (судья Аникина К.Е) по исковому заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Кемеровского филиала (650993, город Кемерово, ул. Красноармейская, 99, ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, город Кемерово, ул. Ноградская, 5, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании недействительным решения от 14.05.2021 N 08/4664.

Заинтересованное лицо: государственное казенное учреждение "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса" (650991, город Кемерово, ул. Кузбасская, 20, ОГРН 1024200701678, ИНН 4200000083),

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" в лице Кемеровского филиала (далее - ПАО "Ростелеком", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Кемеровское УФАС России, УФАС по Кемеровской области, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 14.05.2021 N 08/4664.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено: государственное казенное учреждение "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса" (далее - ГКУ "Дирекция автодорог Кузбасса", заказчик).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой обратился заявитель, в которой просит решение суда первой инстанции отменить; направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) не содержит положений, исключающих возможность применения ч. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и включения в договор подряда условия выполнения подрядчиком работы лично, то есть без привлечения других лиц - субподрядчиков, а лишь регламентирует привлечение субподрядчиков в определённых Законом о контрактной системе случаях; ссылка суда первой инстанции на п. 29 Обзора судебной практики Верховного суда РФ N 5, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 27.12.2017 не обоснована.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда), в судебное заседание апелляционной инстанции представителей не направили.

В порядке части 1 статьи 266, части 2, 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Согласно материалам дела, 20.04.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок уполномоченным органом - Департаментом контрактной системы Кузбасса были размещены извещение при проведении электронного аукциона N 0139200000121003029 "Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог: содержание передвижных технических средств, работающих в автоматическом режиме и имеющих функции фотосъемки и видеозаписи для фиксации нарушений правил дорожного движения, на автомобильных дорогах общего пользования на территории Кемеровской области - Кузбасса" и аукционная документация.

28.04.2021 в адрес УФАС по Кемеровской области поступила жалоба Кемеровского филиала ПАО "Ростелеком" (вх. N 1934 от 28.04.2021) на действия заказчика - ГКУ "Дирекция автомобильных дорог Кузбасса" при проведении электронного аукциона N0139200000121003029 "Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог: содержание передвижных технических средств, работающих в автоматическом режиме и имеющих функции фотосъемки и видеозаписи для фиксации нарушений правил дорожного движения, на автомобильных дорогах общего пользования на территории Кемеровской области - Кузбасса".

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки решением Комиссии УФАС по Кемеровской области от 14.05.2021 (исх.N 08/4664 от 14.05.2021) жалоба ПАО "Ростелеком" была признана необоснованной, производство по делу прекращено.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии решения требованиям антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается, считает апелляционную жалобу общества не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с положениями статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Частью 1 данной статьи предусмотрена возможность проведения закупки неконкурентным способом, а именно: путем проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по правилам статьи 93 Закона N 44-ФЗ, в которой закреплен исчерпывающий перечень условий для проведения закупки таким способом.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно материалам дела, 20.04.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок уполномоченным органом были размещены извещение при проведении электронного аукциона N 0139200000121003029 "Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог: содержание передвижных технических средств, работающих в автоматическом режиме и имеющих функции фотосъемки и видеозаписи для фиксации нарушений правил дорожного движения, на автомобильных дорогах общего пользования на территории Кемеровской области - Кузбасса" и аукционная документация.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона.

К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (часть 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ).

Как верно отметил суд первой инстанции, в части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе указано, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно условиям технического задания при выполнении работ исполнителем привлечение субподрядчиков не допускается.

В соответствии с пунктом 4.5 проекта государственного контракта подрядчик выполняет работы по контракту лично, своими силами. Привлечение субподрядчика(ов) к выполнению работ не допускается.

В соответствии с положениями частей 1 и 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора и заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

В соответствии с ч. 2 ст. 437 ГК РФ договор может заключаться посредством публичной оферты, то есть предложения заключить договор, обращенного ко всем, кто отзовется, содержащего все существенные условия договора.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы, то есть без привлечения других лиц - субподрядчиков.

Как верно отметил суд первой инстанции, Закон о контрактной системе (в редакции, действовавшей в период спорных отношений) не содержит положений, исключающих возможность применения части 1 статьи 706 ГК РФ и включения в договор подряда условия выполнения подрядчиком работы лично, т.е. без привлечения других лиц - субподрядчиков, а лишь регламентирует привлечение субподрядчиков в определенных Законом о контрактной системе случаях. Гражданский кодекс РФ также не содержит положений, исключающих применение данной нормы при заключении договоров подряда (контрактов) по результатам проведения конкурентных процедур определения подрядчика в соответствии с Законом о контрактной системе.

При этом, запрет привлекать к исполнению государственного контракта субподрядчиков содержится в проекте государственного контракта и представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам закупки.

Судом установлено, что согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 29.04.2021 на участие в данной закупке было подано 2 заявки. Все участники были допущены к участию в аукционе.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, в рамках настоящего дела не установлено, что условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей было включено для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретного хозяйствующего субъекта, либо иным способом ограничить доступ. Из оспариваемого решения не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в документации требования к участникам аукциона включены в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Вопреки доводам апеллянта, пункт 29 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 5 от 27.122017 применим при рассмотрении спорного правоотношения, т.к. указанный в нем вывод о том, что запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора, носит универсальный характер, поскольку соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не противоречит Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, правомерно согласился с выводами УФАС о необоснованности жалобы общества.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения антимонопольного органа, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, по доводам жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10.08.2021 по делу N А27-11460/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Кемеровского филиала - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

И. И. Бородулина Т. В. Павлюк