Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2021 г. N 08АП-10990/21 по делу N А46-3227/2021

город Омск

02 ноября 2021 г.

Дело N А46-3227/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10990/2021) казенного образовательного учреждения дополнительного образования детей и взрослых Полтавского муниципального района "Полтавская школа искусств" на решение от 12.08.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-3227/2021 (судья Луговик С.В.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" (ИНН 5505053356, ОГРН 1165543079217) к казенному образовательному учреждению дополнительного образования детей и взрослых Полтавского муниципального района "Полтавская школа искусств" (ИНН 5530003951, ОГРН 1025501944863) о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта,

при участии в судебном заседании представителей:

от казенного образовательного учреждения дополнительного образования детей и взрослых Полтавского муниципального района "Полтавская школа искусств" - Глазкова А.В. (по доверенности от 27.10.2021), Сорочинской Ю.А. (по доверенности от 27.10.2021),

от общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" - Моисейкиной Н.В.

(по доверенности),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - ООО "Фортуна", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к казенному образовательному учреждению дополнительного образования детей и взрослых Полтавского муниципального района "Полтавская школа искусств" (далее - КУ "Полтавская школа искусств", учреждение, ответчик) о признании недействительным решения от 15.12.2020 N 63 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 12.08.2020 N 0152200004720001003/1, идентификационный код закупки 203553000395155300100100050014120243.

Решением от 12.08.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-3227/2021 исковые требования удовлетворены, с КУ "Полтавская школа в пользу ООО "Фортуна" взыскано 6 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что препятствий к выполнению работ у подрядчика не имелось, доступ на объект был обеспечен заказчиком, приказом директора КУ "Полтавская школа искусств" осуществлён перевод обучающихся на дистанционное обучение, здание было готово к передаче подрядчику для выполнения работ. Первое письмо ООО "Фортуна" с просьбой ускорить передачу объекта направлено заказчику посредством электронный почты только 29.10.2020, то есть в период с 12.08.2020 по 28.10.2020 ООО "Фортуна" бездействовало. Доводы истца о предоставлении доступа на объект с утра и до 19.00 не соответствуют действительности, бригада проживала в здании КУ "Полтавская школа искусств" постоянно. ООО "Фортуна" требование о переносе сроков выполнения первого этапа контракта в связи с непредоставлением допуска на объект, а также уведомление о невозможности выполнения работ до 10.11.2020 не направляло. Следовательно, работы должны быть выполнены в сроки, предусмотренные контрактом. Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято в связи с неоднократным нарушением подрядчиком существенных условий контракта, подрядчик не завершил строительно-монтажные работы, предусмотренные первым этапом, что препятствовало дальнейшей безопасной эксплуатации здания, а частично выполненные работы выполнены с ненадлежащим качеством, что подтверждается строительно-технической экспертизой результатов выполненных работ по контракту от 12.08.2020 N 0152200004720001003/1 N 3-A32020-02-01, выполненной ООО проектно-строительная компания "ПроектЭнергоСтрой".

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в срок, установленный определением суда от 14.09.2021, в материалы дела не поступил.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что 12.08.2020 между КУ "Полтавская школа искусств" (заказчик) и ООО "Фортуна" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0152200004720001003/1 (т.1, л.д. 16-23), идентификационный код закупки: 203553000395155300100100050014120243 (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязался по заданию заказчика в установленный настоящим контрактом срок выполнить предусмотренные проектной документацией работы по капитальному ремонту здания "Полтавской школы искусств", расположенного по адресу: Омская область, р.п. Полтавка, ул. Ленина, 2 и сдать их результат заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящим контрактом.

Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - с даты заключения настоящего контракта; окончание срока выполнения работ - не позднее 1 августа 2021 года.

Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 к контракту): начало работ с даты заключения контракта - окончания срока выполнения работ в течение 90 дней, то есть 1 этап по контракту должен был выполнен не позднее 10.11.2020 (пункт 1.4 контракта).

В обоснование иска указано, что ООО "Фортуна" к установленному сроку не имело возможности выполнить работы, предусмотренные первым этапом, так как объект передан заказчиком подрядчику только 03.11.2020, что подтверждается актом передачи объекта (т.1, л.д.50), договором на возмещение затрат на коммунальные услуги от 03.11.2020 (т.1, л.д. 52-53).

Между тем, 15.12.2020 ответчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением сроков сдачи работ по первому этапу.

С 16.12.2020 доступ на объект со стороны заказчика не предоставлен.

Письмом от 16.12.2020 N 582 ООО "Фортуна" уведомило заказчика о приостановке работ на объекте с 17.12.2020 по причине не предоставления доступа на объект (т.1, л.д. 76).

Ссылаясь на то, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 12.08.2020 N 015220004720001003/1 от 15.12.2020 N 63 является незаконным и необоснованным, ООО "Фортуна" обратилось суд с настоящим иском.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Исходя из положений части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта:

- по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункт 7.1.6 контракта);

- подрядчик не приступает своевременно к исполнению настоящего контракта или выполнения работ настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным (пункт 7.1.7.1 контракта);

- отступления в работе от условий настоящего контракта и иные недостатки и (или) дефекты результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми (пункт 7.1.7.2 контракта).

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или изменённым.

Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право заказчика на отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта мотивировано тем, что обязательства по выполнению первого этапа работ не исполнены в установленный контрактом срок, результат работ заказчику не передан.

Согласно приложению N 2 к контракту срок выполнения строительно-монтажных работ первого этапа установлен 90 календарных дней, при этом срок выполнения работ начинает исчисляется со следующего дня после даты подписания контракта, т.е. работы должны были выполняться с 13.08.2020 по 10.11.2020.

Материалами дела подтверждается, что фактически строительно-монтажные работы первого этапа по состоянию на 23.12.2020 не завершены, к выполнению второго этапа подрядная организация не преступила.

Вместе с тем, объект передан заказчиком подрядчику только 03.11.2020, тогда как контракт заключен сторонами 12.08.2020, при этом, срок завершения работ по первому этапу, исчисляемый с момента заключения контракта, - 10.11.2020.

На основании части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (части 2, 3 статьи 401 ГК РФ).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

В соответствии с положениями части 1 статьи 740 ГК РФ заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

По смыслу статьи 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Контрактом на заказчика возложена обязанность по созданию подрядчику необходимых условий для выполнения работ, включая оказание содействия в выполнении работ (пункт 7.2.1 контракта), своевременную передачу объекта и проектной документации (пункты 6.5 и 7.2.2.1 контракта), передачу сведений и документов, необходимых для выполнения обязательств по контракту (пункт 7.2.4 контракта).

Как установлено судом первой инстанции, согласно акту передачи объекта "Полтавская школа искусств" для выполнения работ по договору N 01522000004720001003/1 (т.1, л.д.50) объект передан подрядчику только 03.11.2020, то есть спустя более 2 месяцев с момента заключения контракта.

Позднее подписание сторонами акта приема-передачи объекта подтверждает невозможность выполнения работ, предусмотренных первым этапом, в установленные сроки (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

К аналогичным выводам пришла комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (т.1, л.д. 85-88).

Комиссия Омского УФАС России указала, что действия заказчика при исполнении встречных обязательств не могут быть признаны добросовестными и разумными - заказчиком не представлено документальных доказательств, подтверждающих факт надлежащего выполнения заказчиком обязанности по оказанию содействия подрядчику в выполнении работ (пункт 7.2.1 контракта), своевременной передачи объекта и проектной документации (пункты 6.5 и 7.2.2 контракта), своевременного контроля качества работ и направления в адрес подрядчика соответствующих претензий (пункты 6.1, 6.2, 7.1.2-7.1.4 контракта).

В связи с чем решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N РНП-55-27/2021 учреждению отказано во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Ссылаясь на уклонение подрядчика от принятия объекта, ответчик соответствующих доказательств в подтверждение своих доводов не представил (статья 65 АПК РФ).

Возражая против исковых требований, учреждение также указывает, что ООО "Фортуна" требования в адрес КУ "Полтавская школа искусств" о переносе сроков исполнения первого этапа контракта в связи с непредоставлением допуска на объект, а также уведомление о невозможности выполнения работ с обоснованием причин до 10.11.2020 не направляло.

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Вопреки доводам апеллянта, имеющаяся в материалах дела переписка сторон не позволяет констатировать неосведомлённость заказчика об обстоятельствах невозможности завершения работы в срок.

В частности, письмами от 22.08.2020 N 444, от 10.09.2020 N 450, от 29.10.2020 N 460 (т. 1, л.д. 63-65) ООО "Фортуна" просило ускорить передачу объекта для выполнения работ, письмо от 29.10.2020 N 460 содержит отметку о получении письма заказчиком 30.10.2020.

При этом названные обстоятельства (обеспечение готовности объекта для передачи объекта подрядчика в целях проведения работ) находятся в сфере контроля непосредственно самого ответчика.

Суд исходит из того, что положения пункта 2 статьи 716 ГК РФ не применимы к случаям неисполнения заказчиком обязательств, которые он принял на себя при заключении контракта и без выполнения которых исполнение подрядчиком своих обязательств в срок изначально становится невозможным.

Оснований считать, что подрядчик уклонялся от приёмки объекта, не имеется, соответствующие доказательства в материалы дела не представлены. Пояснений о том, по каким причинам объект строительства был передан подрядчику спустя значительное время с момента заключения контракта, учитывая установленный контрактом срок выполнения работ, учреждением не представлено.

Ссылаясь на отсутствие уведомлений подрядчика о необходимости передать объект, заказчик, в свою очередь, также не представил доказательств того, что им принимались меры к уведомлению подрядчика о необходимости приступить к выполнению работ, учитывая, что передача объекта подрядчику по акту приема-передачи является обязанностью заказчика.

Представленные в материалы дела ответчиком объяснения Жарова А.К. с приложением договора субподряда с ООО "Фортуна" (т. 2, л.д. 5-8) надлежащим образом не подтверждают факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ исключительно в результате его виновных действий.

В соответствии со статьёй 64 АПК РФ качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 81 АПК РФ лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме. По предложению суда лицо, участвующее в деле, может изложить свои объяснения в письменной форме. Объяснения, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

В части 1 статьи 88 АПК РФ установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Таким образом, изложение лицом, не участвующим в деле, пояснений в письменном виде допустимо только в случае, если они были сообщены суду устно в судебном заседании, после предупреждения свидетеля под расписку об уголовной ответственности. Получение лицами, участвующими в деле, показаний свидетеля в письменной форме без явки свидетеля в судебное заседание, нормами арбитражного процессуального законодательства не предусмотрено.

Таким образом, представленные в дело объяснения Жарова А.К. не отвечают требованиям допустимости доказательств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции посчитал отсутствующими у заказчика правовые основания для отказа от контракта на основании статьи 715 ГК РФ.

Указанные выводы, по мнению суда апелляционной инстанции, являются верными, соответствующими фактическим обстоятельствам спора.

Кроме этого, ответчик ссылается на то, что выполненные истцом работы не отвечают требованиям по качеству, что, по мнению заявителя жалобы, указывает на ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

В подтверждение ответчик ссылается на строительно-техническую экспертизу результатов выполненных работ по контракту от 12.08.2020 N 0152200004720001003/1 N 3-A32020-02-01, выполненную ООО проектно-строительная компания "ПроектЭнергоСтрой". По мнению эксперта, выполненные работы не обеспечивают безопасную эксплуатацию здания по следующим основаниям: работы не завершены, основание, и покрытие кровли отсутствует; огнезащита деревянных конструкций не произведена; сертификаты соответствия на применяемые материалы отсутствует. Качество выполненных работ, по мнению эксперта, оценивается в целом как неудовлетворительное. По мнению эксперта, представленные результаты, работы рекомендуется не принять в эксплуатацию.

Между тем, как указано выше, основанием для принятия решения об одностороннем отказе от контракта явилось нарушение подрядчиком сроков выполнения работ.

Поэтому при разрешении спора суд исходит из необходимости проверки обоснованности указанных в оспариваемом решении оснований.

На ненадлежащее качество выполненных работ заказчик в решении не ссылался, а поскольку настоящий иск не содержит требования о взыскании стоимости фактически выполненных работ, указанные возражения ответчика не имеют значения для настоящего спора.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поэтому оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.08.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-3227/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова А.В. Веревкин