Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2024 г. N 09АП-8040/24 по делу N А40-117914/2023

г. Москва

16 апреля 2024 г.

Дело N А40-117914/23

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Елоева А.М., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ногеровой М.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

третьего лица Счетной палаты Самарской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2023 по делу N А40-117914/23

по иску Администрации г. о. Тольятти (445011, г. Тольятти, пл. Свободы, 4) к Федеральному бюджетному учреждению "Федеральный центр строительного контроля" (ОГРН: 1047713006296) третье лицо: Счетная палата Самарской области (443100, г. Самара, ул. Молодогвардейская, д. 187) о взыскании неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Халиуллин Р.Р. по доверенности от 28.12.2023;

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Администрация г. о. Тольятти обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании с Федеральному бюджетному учреждению "Федеральный центр строительного контроля" о взыскании неустойки по контракту от 03.09.2021 N 793-дг/5 в размере 39 353,14 руб.,

ссылаясь на то, что:

- между ФБУ "РосСтройКонтроль" и администрацией городского округа Тольятти в соответствии со п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" был заключен контракт N 793-дг/5 от 03.09.2021 на оказание услуг по проведению строительного контроля при строительстве объекта "Строительство дороги местного значения и проездов в микрорайоне "Калина", Автозаводский район, г. Тольятти, Самарская область";

- строительство Объекта выполнялось подрядной организацией ООО "СамараСтройАльянс" на основании муниципального контракта от 20.03.2021 N 014220000132100090277955;

- Контракт исполнен, работы приняты и оплачены Заказчиком. В объем принятых работ включены, в том числе, работы по устройству дорожного покрытия из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых (толщиной 5 см) и пористых крупнозернистых (толщиной 7 см);

- счетной палатой Самарской области проведено контрольное мероприятие "Проверка использования средств областного бюджета, выделенных в 2020-2021 гг. и истекшем периоде 2022 года городскому округу Тольятти в рамках государственной программ Самарской области "Развитие жилищного строительства в Самарской области", в том числе в рамках национального проекта "жилье и городская среда"", в ходе которого был выявлен ряд нарушений, составлен акт от 21.10.2022 и впоследствии вынесено представление от 22.11.2022 N 01.06/1711;

- в ходе проведения контрольного мероприятия 20.09.2022 с участием представителей Счетной палаты и Администрации осуществлен осмотр Объекта с проведением выборочных контрольных обмеров;

- в целях определения объема и качества асфальтобетонного покрытия проезжей части Объекта Счетной палатой была привлечена лаборатория государственного казенного предприятия Самарской области "Агентство по содержанию автомобильных дорог общего пользования Самарской области";

- в акты о приемке выполненных работ от 27.10.2021 N АКТ-5 и от 24.11.2021 N АКТ-6 включены работы "Устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых (толщиной 5 см) и пористых крупнозернистых (толщиной 7 см)" на площади 10 700 кв.м. То есть объем работ, включенный в акты о приемке выполненных работ, соответствует проектным значениям;

- отбор проб проводился на участке дороги, соответствующем проектной документации: проезд 1, проезд 2 (от проезда 1 до проезда 5), проезд 5. Расчетная площадь исследуемого участка дороги - 6500 кв.м. Отбор проб проводился в трех точках: Т.1 - 80 м от ул. Ботанической (проезд 5), Т.2 - Т-образный перекресток (проезд 2 (от проезда 1 до проезда 5), Т.З - угол дома по ул.Высоцкого, д. 21 (проезд 1). Доступ на участок дороги проезд 2 (от проезда 5 до проезда 4) и проезд 4 общей площадью 4 200 кв.м невозможен, так как на въезде установлены железобетонные блоки;

- согласно протоколу N 194 испытания образцов асфальтобетона из дорожного покрытия, средняя толщина верхнего слоя из асфальтобетона горячего мелкозернистого, плотного, тип Б, М II, оставляет 5.03 см ((4,8+4,4,+5,9)/3), что соответствует проекту;

- согласно протоколу N 193 испытания образцов асфальтобетона из дорожного покрытия, средняя толщина нижнего слоя из крупнозернистого асфальтобетона, вид пористый, М II, оставляет 5,7 см ((6+4,2+7)/3), что меньше проектного значения на 1,3 см (7 - 5,7), таким образом, работы по устройству покрытия из горячих асфальтобетонных смесей пористых крупнозернистых толщиной 1,3 см на площади 6 500 кв.м ООО "СамараСтройАльянс" фактически не выполнены;

- стоимость невыполненных работ по устройству покрытия из горячих асфальтобетонных смесей пористых крупнозернистых толщиной 1,3 см на площади 6 500 кв.м согласно локальному ресурсному сметному расчету N РС-350 составила 634 859,04 рублей, при этом в актах о приемке выполненных работ от 27.10.2021 N АКТ-5 и от 24.11.2021 N АКТ-6, составленных по форме КС-2, объем и качество выполненных работ ООО "СамараСтройАльянс" подтверждены Исполнителем;

- в связи с выявлением невыполненных и некачественно выполненных ООО "СамараСтройАльянс" строительно-монтажных работ ответчик допустил ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту;

- согласно проектной документации по Объекту толщина покрытия полотна должна составлять 7 см, а средняя толщина полотна составляет 5,7 см., что, по мнению истца, является недопустимым отклонением от значений, указанных в проектной документации;

- 21.10.2022 г. Контрольно - счетной палатой Самарской области составлен акт, в котором содержится информация о нарушении ФБУ "РосСтройКонтроль" обязательств по Контракту, выразившихся в подтверждении объема и качества работ, указанных в актах КС-2 N 5 от 27.10.2021 г., N 6 от 24.11.2021 г., которые, по мнению КСП Самарской области, не соответствуют проектной документации: в нарушение проектной документации толщина нижнего слоя крупнозернистого асфальтобетона составляет 5,7 см., в то время как проектной документацией толщина нижнего слоя крупнозернистого асфальтобетона должна составлять 7 см;

- 22.11.2022 г. КСП Самарской области выдало в отношении Главы городского округа Тольятти представление, в котором контролирующий орган потребовал принять меры по взысканию с ФБУ "РосСтройКонтроль" штрафа за ненадлежащее исполнение Контракта;

- согласно п. 9.9 Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 10% цены Контракта в случае, если цена Контракта не превышает 3 млн. рублей;

- цена контракта - 393 531,44 руб.;

- истец начислил ответчику штраф в размере 39 353, 14 руб.

- поскольку направленная истцом в адрес ответчика претензия была оставлена последним без удовлетворения, то истец обратился с настоящим иском в суд.

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва на иск, указал, что:

- исполнение Контракта завершено, претензии по количеству и качеству оказанных услуг по строительному контролю Заказчиком заявлено не было, что отражено в Единой системе информационной системе в сфере закупок (ЕИС);

- услуги оказаны Исполнителем надлежащим образом и в полном объеме, акты оказания услуг подписаны без замечаний. Качество выполненных работ, и как следствие факт надлежащего оказания услуг, подтверждается протоколами исследований независимой аккредитованной лабораторией. Протокол испытаний, представленный Истцом, не может быть принят во внимание в связи с нарушением СНиП при отборе кёрна;

- в материалы дела представлено 5 (пять) протоколов исследования керна, в которых проводились испытания кернов, полученных в соответствии с п. 10.40 СНиП 3.06.03-85;

- данные протоколы испытаний имеют приоритет в доказательственной силе над протоколами испытаний, представленных Заказчиком;

- по истечению года после сдачи работ разумно предположить, что дорожное полотно под давлением транспорта, погодных условий и естественного давления под собственным весом неизбежно будет просаживаться (естественное уменьшение слоя полотна). Именно по этой причине, зная о естественной усадке дорожного полотна нормативно - регулирующий орган установил в п. 10.40 СНиП 3.06.03-85 предельный срок для отбора керна. В противном случае, приходя на объект спустя продолжительное время контролирующие органы, как например КСП по Самарской области, всегда бы обнаруживали несоответствие фактической толщины дорожного полотна с проектной (ввиду его естественной усадке). Кроме этого, неизвестно с каких участков КСП по Самарской области были получены пробы керна, не исключено, что данные керны могли быть отобрано с участков дороги, подверженных наиболее сильному естественному уменьшению слоя полотна;

- толщина нижнего слоя асфальтобетона соответствует проектной документации (в пределах допуска), что подтверждается протоколами испытаний независимой аккредитованной испытательной лабораторией.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными сторонами доказательствами, Решением от 25.12.2023 г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, поскольку:

- до приемки работ толщина нижнего слоя асфальтобетонного покрытия определена аккредитованной испытательной лабораторией ООО "ЦСЛ". Согласно протоколам испытаний кернов крупнозернистого асфальтобетона N СК.4501.2021 от 26.10.2021 г., N СК.4502.2021 от 26.10.2021 г., N СК.4998.2021 от 22.11.2021 г., N СК.5114.2021 от 26.11.2021 г., N СК.5107.2021 от 26.11.2021 г. значения толщины покрытия полотна определены Лабораторией в интервале от 6,3 до 6,8 см;

- в проектной документации содержатся прямые отсылки на использование "СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" (далее - СП 78.13330.2012) при разработке проектных решений для строительства Объекта;

- СП 78.13330.2012 является единственным документом, подробно регламентирующим допуски по отклонениям толщины слоев дорожной одежды. В этой связи, при определении соответствия выполненных работ проектной документации необходимо руководствоваться данным документом стандартизации;

- в силу п. 16 и прил. "А", табл. А1 СП 78.13330.2012 требования к допускам при устройстве и приемке конструктивных слоев дорожной одежды принимают в соответствии с ГОСТ Р 59120;

- для нижнего слоя покрытия и слоя основания толщиной свыше 60 мм. допуски по толщине асфальтобетонных слоев в уплотненном состоянии, которые следует соблюдать при устройстве дорожных одежд относительно проектных значений, должны быть не более 10% (п. 8.1 ГОСТ Р 59120);

- если принять нижнее значение толщины слоя (6,3 см.), определенное Лабораторией, то толщина нижнего слоя асфальтобетонного покрытия находится в пределах допуска;

- подтвержденные Учреждением работы по укладке дорожной одежды, соответствуют проектной документации, что в свою очередь, свидетельствует о надлежащем оказании ФБУ "РосСтройКонтроль" услуг по строительному контролю;

- протокол испытаний, представленный истцом, не может быть принят во внимание в связи с нарушением СНиП при отборе кёрна для проведения испытаний. КСП Самарской области произвела отбор кёрна спустя год после сдачи работ, в то время как, в материалах дела содержатся протоколы испытаний образцов, полученных незамедлительно после выполнения работ по укладке дорожной одежды;

- порядок контроля качества выполненных работ в процессе строительства дорог регламентируется "СНиП 3.06.03-85. Строительные нормы и правила. Автомобильные дороги" (далее - СНиП 3.06.03-85). Данным нормативно - техническим документом также регламентирован порядок и срок, в течение которого следует отбирать кёрн для проверки качества проложенного полотна;

- в последнем абзаце пункта 10.40 СНиП 3.06.03-85 указано, что вырубки или керны следует отбирать в слоях из горячих и теплых асфальтобетонов через 1 - 3 сут. после их уплотнения, а из холодного - через 15 - 30 сут. на расстоянии не менее 1 м от края покрытия;

- спорные работы были выполнены в октябре -ноябре 2021 г.;

- КСП Самарской области отбор кёрна произведен ровно год спустя - 04.10.2022 г., вместе с тем отбор проб кёрна произведен с нарушением требований СНиП 3.06.03-85. Более того, протоколы испытаний не содержат указаний на примененное при проведении исследований оборудование и его допуски;

- истцом не представлено надлежащих доказательств несоответствия выполненных работ на Объекте проектной документации и как следствие не представлено доказательств невыполнения Исполнителем своих обязательств по Контракту;

- в материалах дела содержатся протоколы исследования, проведенные Лабораторией, и подписанные сторонами акты оказания услуг, которые в совокупности подтверждают позицию Учреждения;

- отклонил ссылку третьего лица на решение по делу N А55-30/2023 несостоятельной, поскольку оно не является преюдициальным по отношении.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, поскольку не согласен с выводами суда первой инстанции, ссылаясь на то, что: на момент подписания акта выполненных работ Администрация г.о. Тольятти не могла знать о наличии недостатков, оказанных Учреждением услугах; факт того, что услуги Учреждением оказаны некачественно, подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 26.10.2023 N А55-300/2023, вынесенным в отношении ООО "Самарастройальянс", являвшегося подрядчиком при строительстве объекта "Строительство дороги местного значения и проездов в микрорайоне "Калина", Автозаводский район, г. Тольятти, Самарская область"; отбор проб асфальтобетонного покрытия, произведенный по заданию Счетной палаты через год после его устройства, выполнен в период содержания дороги (до ввода в эксплуатацию), что соответствует ГОСТ Р 58349-2019; участки дороги, с которых производился отбор проб, указаны в протоколе испытаний.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

представитель истца в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещался надлежаще, информация на официальном сайте суда размещена 09.02.2024 г., жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителя ответчика, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, а доводы жалобы подлежат отклонению, на основании следующего.

В конце 2021 Учреждение подтвердило объемы и качество выполнения работ, отраженных в КС-2 N 5 от 27.10.2021, N 6 от 24.11.2021. При этом, в целях подтверждения соответствия выполненных работ проектной документации ФБУ "РосСтройКонтроль" в комплекте исполнительной документации приложены протоколы испытаний кернов асфальтобетона N СК.4501.2021 от 26.10.2021, N СК.4502.2021 от 26.10.2021, N СК.4998.2021 от 22.11.2021, N СК.5114.2021 от 26.11.2021, N СК.5107.2021 от 26.11.2021, из которых следует, что аккредитованная испытательная лаборатория ООО "ЦСЛ" определила толщину нижнего слоя асфальтобетонного покрытия. Значения толщины покрытия полотна определены Лабораторией в интервале от 6,3 до 6,8 см., а не 5,7 см., как ошибочно указывает истец. Указанные значения толщины нижнего слоя крупнозернистого асфальтобетона находятся в пределах допуска.

Исполнение Контракта завершено, претензии по количеству и качеству оказанных услуг по строительному контролю Заказчиком заявлено не было, что отражено в Единой системе информационной системе в сфере закупок (ЕИС)1.

Для дорожных покрытий полотен толщиной свыше 60 мм. допуски по толщине асфальтобетонных слоев в уплотненном состоянии, которые следует соблюдать при устройстве дорожных одежд относительно проектных значений, должны быть не более 10% (п. 8.1 ГОСТ Р 59120).

В пункте 6 жалобы апеллянт так же ссылается на ГОСТ Р 59120-2021, однако истцом не учтено, что даже если принять нижнее значение толщины слоя (6,3 см.), определенное Лабораторией, то толщина нижнего слоя асфальтобетонного покрытия находится в пределах допуска.

Порядок контроля качества выполненных работ в процессе строительства дорог регламентируется "СНиП 3.06.03-85. Строительные нормы и правила. Автомобильные дороги" (далее - СНиП 3.06.03-85). Данным нормативно-техническим документом также регламентирован порядок и срок, в течение которого следует отбирать кёрн для проверки качества проложенного полотна.

В последнем абзаце пункта 10.40 СНиП 3.06.03-85 указано, что вырубки или керны следует отбирать в слоях из горячих и теплых асфальтобетонов через 1 -3 сут. после их уплотнения, а из холодного - через 15 - 30 сут. на расстоянии не менее 1 м от края покрытия.

Как следует из материалов дела, спорные работы были выполнены в октябре - ноябре 2021 г.

ФБУ "РосСтройКонтроль" в материалы дела представлено 5 (пять) протоколов исследования керна, в которых проводились испытания кернов, полученных в соответствии с п. 10.40 СНиП 3.06.03-85 (через 1 - 3 сут. после их уплотнения), в то время как отбор проб произведен истцом спустя более 2-х месяцев после укладки, ровно год спустя - 04.10.2022 г.

Вопреки ошибочному доводу заявителя жалобы, Решение суда по делу N А55-30/2023 по спору между заказчиком и подрядчиком к настоящим правоотношениям не имеет преюдициальное значение.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2023 по делу N А40-117914/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

А.М. Елоев А.И. Проценко