Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2021 г. N 09АП-65677/21 по делу N А40-109392/2021

г. Москва

08 ноября 2021 г.

Дело N А40-109392/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОЙЛИДЕР" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2021 по делу N А40-109392/21

по заявлению ООО "СТРОЙЛИДЕР"

к 1. УФАС по г. Москве 2. ФГБУ "Управление "Амурмелиоводхоз"

об оспаривании решения по делу N 21/44/105/443 от 18.05.2021 г.

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованных лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙЛИДЕР" (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы города Москвы (ответчик, антимонопольный орган) от 18.05.2021 N 21/44/105/443, обязании заказчика и организатора электронного аукциона N 0323100001021000001 ФГБУ "Управление "Амурмелиоводхоз" в течение 5 (пяти) дней с даты вступления настоящего решения в законную силу отменить протокол от 11.05.2021 о признании победителем ООО "СМУ-22", а заявку ООО "Стройлидер" не соответствующей требованиям, расторгнуть государственный контракт, заключенный по результатам электронного аукциона с ООО "СМУ-22", и заключить контракт с ООО "Стройлидер", ИНН 2815015683, как с победителем аукциона, представившим наилучшее ценовое предложение.

Решением от 16.08.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 11.05.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок состоялся электронный аукцион N 0323100001021000001 "Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция Соловьихинской осушительной системы, Серышевский район, Амурская область". Идентификационный код закупки 211280100173028010100100040024291414. Заказчиком закупки выступило Федеральное государственное бюджетное учреждение "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Амурской области".

В соответствии с Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 11.05.2021 N 0323100001021000001 заявка ООО "Стройлидер" признана не соответствующей требованиям. В частности, было указано следующее:

"1. Участник электронного аукциона в составе второй части заявки не предоставил копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, в соответствии с требованием Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям", пункт 2 (1) приложения N 1 к Постановлению Правительства N 99".

В связи с признанием заявки ООО "Стройлидер" не соответствующей требованиям, победителем признано ООО "СМУ-22".

12.05.2021 ООО "Стройлидер" обратилось в ФАС России с жалобой на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона. Копия жалобы прилагается.

18.05.2021 антимонопольным органом принято решение N 21/44/105/443, которым жалоба ООО "Стройлидер" признана необоснованной.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

При повторном рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы о формальном рассмотрении антимонопольным органом жалобы заявителя, противоречат материалам дела.

Из материалов дела следует, что 11 мая 2021 года в Единой информационной системе в сфере закупок состоялась закупка в виде электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция Соловьихинской осушительной системы, Серышевский район, Амурская Область. Организацией, осуществляющей размещение закупки, является ФГБУ "Управление "Амурмелиоводхоз". В аукционе приняли участие ООО "Стройлидер" (ИНН 2815015683) и ООО "СМУ-22" (2801157215). По итогам рассмотрения вторых частей заявок был составлен Протокол подведения итогов аукциона от 11.05.2021 N 0323100001021000001-4", с решением признать победителем аукциона ООО "СМУ-22", а заявку ООО "Стройлидер" признать не соответствующей требованиям документации.

При этом, ООО "Стройлидер" в составе заявки не представил копию разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства. Данное требование было установлено в документации на основании Постановления Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической или технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики(подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а так же документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям.

Дополнительные требования - это условие допуска Участника к торгам, которое устанавливается, чтобы выявить наиболее квалифицированного исполнителя при проведении заказов специализированного характера. Правила прописаны не только в 44-ФЗ, но и в Постановлении Правительства N 99 от 04.02.2015. Оно же утверждает и документы, которые подтвердят, что участник закупки соответствует этим дополнительным требованиям.

В пункте 1 данного Постановления указано, при проведении какой процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) не могут устанавливаться дополнительные требования к участникам закупки, - это конкурс, запрос котировок, запрос предложений и закупки у единственного поставщика. Из этого же пункта следует, что дополнительные требования применяются в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 99 от 04.02.2015 только при проведении следующих процедур в электронной форме: конкурса с ограниченным участием (включая закрытый); двухэтапного конкурса (включая закрытый); аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе, под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Заказчик не разрабатывает собственные дополнительные требования, а только применяет нормы проверяя наименование объекта закупки в Постановлении Правительства и Федеральных Законах.

Пунктом 2.1. приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ N99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительным требованиям, являются:

* копия исполненного контракта (договора);

* копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Участником закупки ООО "Стройлидер" в качестве документов, подтверждающих соответствие дополнительным требованиям, были представлены документы только по первым двум позициям:

- копия договора N 21 на выполнение работ "Строительство автомобильной дороги" от 19.03.2019 г.;

- акт о приемке выполненных работ N 1 от 25.07.2019 г. (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.07.2019 г. (форма КС-3), Акт N 1 законченного строительством объекта от 25.07.2019 г. (форма КС-11).

Копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию участником закупки не была предоставлена, что является нарушением пункта 2.1. приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ N 99.

Как указывалось выше, 12.05.2021 заявитель обратился с жалобой о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в антимонопольный орган.

Комиссией УФАС России 18 мая 2021 года посредством системы видео-конференц-связи жалоба ООО "Стройлидер" была рассмотрена, между тем, заявитель в заседании не участвовал, документов и сведений свидетельствующих о неправомерности действий заказчика, на заседание комиссии не представлял.

Учитывая представленные заявителем во второй части заявки документы в подтверждение наличия опыта на выполнение работ сопоставимыми с работами, указанными в аукционной документации, комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что представленные документы: а именно (копия ранее исполненного договора от 19.03.2019 года N 021,) не подтверждают осуществление строительных работ требуемого характера.

Суд первой инстанции ссылаясь на техническое задание допустил описку в части названия организации вместо ООО "Стройлидер" указав ООО "ДСУ-7". При этом, перечень работ, выполнение которых производило ООО "Стройлидер" при строительстве дорог, указан верно в соответствии с локальной сметой N 1 к договору от 19.03.2019 N021

Общество в жалобе указывает, что работы, выполненные по договору от 19.03.2019 N 021, являются сопоставимыми с работами, указанными в аукционной документации, считает, что - автомобильная дорога относится к объектам вспомогательного использования (назначения), не имеющим самостоятельного хозяйственного значения, предназначенным для обслуживания основного здания, строения, сооружения, т.е. основного объекта капитального строительства. При этом объектом капитального строительства заявитель считает карьер "Васильевский", объект горных работ.

Согласно Приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 08.12.2020 N 505 "Об утверждении Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "Правила безопасности при ведении горных работ и переработке твердых полезных ископаемых" (далее Правила), горные работы - комплекс работ, связанных с выемкой горных пород из недр земли, проходкой, проведением и креплением горных выработок. По способу ведения различают открытые и подземные горные работы.

В соответствии с пунктом 964 Правил, объектами открытых горных работ являются карьеры, прииски, дражные полигоны, объекты кучного выщелачивания, породные, шлаковые отвалы и гидроотвалы.

В соответствии с Перечнем объектов, не связанных с созданием лесной инфраструктуры, для защитных лесов, эксплуатационных лесов, резервных лесов, утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.05.2013 N 849-р, карьеры не относятся к объектам капитального строительства

Таким образом, объекты ведения горных работ, а именно карьеры, относятся к объектам эксплуатации, деятельность которых связана с освоением месторождений и пользованием недрами и не являются объектами капитального строительства. Карьер "Васильевский не стоит на государственном кадастровом учёте, права на него не зарегистрированы в ЕГРН.

Карьер "Васильевский" как объект производственной деятельности прекратил своё существование, и дорога к нему фактически изначально являлась временным сооружением.

Заказчиком копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, указывающий на необходимый уровень квалификации участника представлена не была.

Относительно доводов жалобы о том, что представленный ООО "Стройлидер" акт N 1 приемки законченного строительством объекта содержит все реквизиты и сведения, требуемые частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.201 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", участник соответствует установленным требованиям, необходимо указатьследующее.

Постановлением N 99 не предъявляются требования к форме и порядку оформления документов, представляемых участниками закупки в составе заявки для целей подтверждения требуемого в соответствии с Постановлением N 99 опыта выполнения работ, в связи с чем соблюдение (несоблюдение) формы/оформления представленного таким участником документа, не может являться формальным основанием для отказа в допуске такого участника к участию в закупке.

Однако заявка участника отклонена в связи с не предоставлением копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, указывающий на необходимый уровень квалификации участника и способности выполнить строительно-монтажные работы по данному объекту. Претензий к соблюдению или несоблюдению формы(оформления)представленных документов ФГБУ "Управление "Амурмелиовохоз" не предъявляло, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Согласно п.1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается.

В соответствии с п. 3 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, в случае, если законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе.

Основаниями признания заявки на участие в аукционе не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, согласно ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе являются в том числе, непредставление документов и информации, которые предусмотрены п. 1,3-5, 7 и 8 ч. 2 ст. 62, ч. 3,5 ст. 66 данного Закона, несоответствие указанных документов и информации требованиям, установленным документацией об аукционе, наличие в указанных документах недостоверной информации об участнике аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Документация об аукционе содержит ясные и четкие требования, чтобы любой участник экономических правоотношений при решении вопроса об участии в аукционе имел четкое представление о том, какие документы он должен представить для участия в аукционе и каким требованиям он должен соответствовать. Заявитель не учел представленные требования, отсутствие необходимых документов для подтверждения необходимого уровня квалификации и подал заявку на участие в аукционе.

Вопреки доводам жалобы, автомобильная дорога, построенная ООО "Стройлидер", не является объектом капитального строительства и линейным объектом. Исходя из положений Градостроительного законодательства, вспомогательное сооружение не может приравниваться к объектам капитального строительства, договор о выполнении строительных работ на таком сооружении не может подтверждать наличие опыта на выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта. Отсутствие у заявителя разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию в отношении строительно-монтажных работ подтверждает вывод о том, что данные работы нельзя признать строительными работами объекта капитального строительства- линейного объекта.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2021 по делу N А40-109392/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова