Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2021 г. N 09АП-55474/21 по делу N А40-60597/2021

г. Москва

09 ноября 2021 г.

Дело N А40-60597/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2021 г. по делу N А40-60597/21

по заявлению ОАО "РЖД"

к ответчику: ФАС РОССИИ

третье лицо: ООО "ДОМ И ТЕХНИКА"

о признании незаконными решение и предписание

в присутствии:

от заявителя:	Чернов М.И. по доверенности от 21.01.2021;
от заинтересованного лица:	Бомбырь Д.С. по доверенности от 14.09.2021;
от третьего лица:	Дорощенков В.И. по доверенности от 06.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным п. 2 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения ФАС России от 09.03.2021 N 223-ФЗ-122/21, признать недействительным предписание ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 09.03.2021 N223ФЗ-122/21.

Решением арбитражного суда 13.07.2021 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика и третьего лица (ООО "Дом и техника") поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 09.03.2021 N 223-ФЗ-122/21 по жалобе ООО "Дом и техника" на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 769/ОКЭ-МОСК/20 на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилегающей территории объектов (извещение N 32009744615), на основании которого выдано предписание от 09.03.2021 N 223-ФЗ-122/21.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2021 в удовлетворении требований ОАО "РЖД" отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): 1. Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещено в ЕИС - 30.11.2020; 2. Начальная (максимальная) цена договора - лот N 1 - 108 375 238,22 рублей; лот N 2 - 59 690 397,40 рублей; лот N 3 - 73 653 409,06 рублей; лот N 4 - 49 731 656,13 рублей; лот N 5 - 56 397 273,96 рубля; лот N 6 - 101 500 631,78 рубль; лот N 7 - 48 279 215,01 рублей; 3. Дата окончания подачи заявок - 21.12.2020; 4. На участие в Конкурсе подано - по лоту N 1 - 7 заявок; по лоту N 2 - 9 заявок; по лоту N 3 - 8 заявок; по лоту N 4 - 8 заявок; по лоту N 5 - 7 заявок; по лоту N 6 - 9 заявок; по лоту N 7 - 8 заявок; 5. Дата рассмотрения первых частей заявок - 25.12.2020; 6. На участие в конкурсе допущены все участники закупки; 7. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 15.02.2021; 8. Соответствующими требованиям документации по вторым частям признано - по лоту N 1 - 2 заявки; по лоту N 2 - 2 заявки; по лоту N 3 - 2 заявки; по лоту N 4 - 2 заявки; по лоту N 5 - 2 заявки; по лоту N 6 - 2 заявки; по лоту N 7 - 3 заявки; 9. Дата подведения итогов - 15.02.2021; 10. Победителем Конкурса признано ООО "ПСК" (далее - Победитель) с предложениями цен договоров по лотам N 1 - 85 706 742, 35 рубля; N 2 - 44 718 056,05 рублей; N 3 - 61 070 951, 68 рубль; N 4 - 37 257 299,06 рублей; N 5 - 44 600 844,15 рубля; N 6 - 80 270 082, 96 рубля; N 7 - 38 180 812,53 рублей.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Дом и техника" ФАС России принято решение от 09.03.2021 по делу N 223-ФЗ-122/21, которым Жалоба признана обоснованной в части довода о том, что Заказчиком принято неправомерное решение об отклонении заявки ООО "Дом и техника".

ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 6 статьи 3 Закона о закупках, а также ФАС России выдано обязательное для исполнения Предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, согласно которому: 1. Заказчику, Оператору отменить итоговый протокол от 15.02.2021 N 769/ОКЭ-МОСК/20/2. 2. Заказчику, Оператору назначить новую дату подведения итогов Конкурса, уведомить участников о новой дате подведения итогов Конкурса, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС), информацию о новой дате и времени подведения итогов Конкурса в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), положением о закупках Заказчика (далее - Положение о закупках), с учетом принятого решения Комиссией ФАС России 09.03.2021 N 223-ФЗ-122/21. 3. Заказчику рассмотреть заявки в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 09.03.2021 N 223-ФЗ-122/21. 4. Заказчику, Оператору продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации и с учетом принятого решения Комиссией ФАС России 09.03.2021 N 223-ФЗ-122/21. 5. Заказчику, Оператору не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в настоящем предписании, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в настоящем предписании. 6. Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. 7. Заказчику, Оператору в срок до 26.03.2021 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru.

Наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса ОАО "РЖД" нарушены права и законные интересы ООО "Дом и техника", поскольку ОАО "РЖД" принято неправомерное решение об отклонении заявки ООО "Дом и техника".

Таким образом, жалоба ООО "Дом и техника" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 3.11.4.1 Документации, участник Конкурса не допускается к участию в конкурсе, в том числе в случае непредставления определенных Документацией документов и/или предоставления информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, несоответствующей действительности.

В пункте 3.11.5 Документации указано, что в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

Как следует из материалов дела, согласно итоговому протоколу от 15.02.2021 N 769/ОКЭ-МОСК/20/2 (далее - Протокол) ООО "Дом и техника" отказано в участие в Конкурсе на основании пункта 3.11.5 Документации, а именно ООО "Дом и техника" в подтверждение наличия квалифицированного персонала представлены копии договоров возмездного оказания услуг.

В результате проверки Заказчиком представленной информации установлено, что по Договору Заказчиком направлен запрос о проверке сведений, представленных в составе заявки от 11.01.2021 N исх-11/ЦБЗ в МВД России по Приволжскому округу. При этом в письме МВД России по Приволжскому округу от 13.01.2021 N 16/3-36 указано, что паспортные данные "Зуевой В.Г. не действительны с 08.01.2004 (обмен паспорта СССР), Леоновой Т.И. не действительны с 18.04.2018 (по достижению 45 лет), Ошноковой А.А. не действительны с 14.02.2019 (по достижению 45 лет), Палиловой А.В. не действительны с 19.01.2018 (по достижению 45 лет), Пантелеева A.M. не действительны с 02.08.2016 (по достижению 45 лет)", в результате чего Заказчик не может сделать вывод о подлинности заключения Договоров.

Вместе с тем представителем Заказчика не представлено доказательств, подтверждающих включение ООО "Дом и техника" в состав заявки недостоверных сведений в отношении наличия квалифицированного персонала, требуемого для участия в закупке.

Судом первой инстанции принято во внимание то обстоятельство, что ООО "Дом и техника" 13.02.2021 на электронную почту Заказчика, указанную в Извещении, направлено информационное письмо от 12.02.2021 N 24, согласно которому состав персонала ООО "Дом и техника" изменен, в частности прекращены договорные отношения с 182 сотрудниками, в числе которых Зуева В.Г., Леонова Т.И., Ошноковой А.А., Палилова А.В., Пантелеева A.M.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия Заказчика, отклонившего заявку ООО "Дом и техника", не соответствуют подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения и Предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: 1) Наличие нарушения прав истца; 2) Несоответствие оспариваемого акта закону.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания ФАС России от 09.03.2021 по делу N 223-ФЗ-122/21 не доказана Заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД" в предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что Решение и Предписание ФАС России от 09.03.2021 по делу N 223-ФЗ-122/21 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2021 г. по делу N А40-60597/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева