Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2021 г. N 20АП-6761/21 по делу N А09-8875/2020

г. Тула

10 ноября 2021 г.

Дело N А09-8875/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09.11.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.11.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Капустиной Л.А. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фроловой Е.С., в отсутствие сторон, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строй-ресурс" и Федерального Государственного унитарного предприятия "Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний" на решение Арбитражного суда Брянской области от 10.08.2021 по делу N А09-8875/2020 (судья Прудникова М.С.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй-ресурс" (г. Брянск, ИНН 3257050979, ОГРН 1173256002204) к Федеральному Государственному унитарному предприятию "Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний" (Кабардино-Балкарской Республика, Чегемский р-н, с. Каменка, ИНН 0708006803, ОГРН 1020700688832), третье лицо: Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Брянской области (г. Брянск, ИНН 3234017502, ОГРН 1033265003177) о взыскании 1 811 536 рублей,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй-ресурс" (далее - ООО "Стройресурс", общество, истец, ) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - ФГУП ГСУ ФСИН России, ответчик) о взыскании 1 659 991 руб. задолженности по оплате работ, выполненных по договору N 02-2904/2020 от 29.04.2020 (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Брянской области (далее - УФСИН по Брянской области).

Решением суда области от 10.08.2021 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 1 263 536 руб. 43 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами о его отмене.

Истец в апелляционной жалобе не согласен с уменьшением стоимости работ на 357 312,90 руб., составляющих разницу в стоимости кабеля. Иная стоимость материала не подтверждена заказчиком, доказательств использования материалами с более худшими характеристиками заказчиком не представлено. С учетом изложенного истец считает, что имеет место экономия подрядчика за счет приобретения материала, отвечающего необходимым характеристикам, но по более экономичной цене.

Ответчик в апелляционной жалобе выражает несогласие с включением в стоимость работ расходов подрядчика на возведение временных зданий и сооружений, которые по акту в эксплуатацию не вводились, на баланс заказчику не передавались и не принимались. Также не согласен с объемам работ, предъявленными к принятию подрядчиком. Считает, что оплате подлежат только те объемы работы, которые в свою очередь самим ответчиком сданы заказчику. Считает необоснованным применение экспертом коэффициента 0,97 после начисления НДС.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

29.04.2020 между ФГУП УС СКФО ФСИН России, наименование впоследствии изменено на ФГУП ГСУ ФСИН России (генеральный подрядчик) и ООО "Строй-ресурс" (субподрядчик) заключен договор N 02-2904/2020 по условиям которого субподрядчик обязался на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы по строительству объекта капитального строительства "Блок-склад" ФБУ ИЗ-32/1 УФСИН России по Брянской области, расположенного по адресу: г. Брянск, ул. Комарова в сроки установленные графиком производства работ и сдать генеральному подрядчику результаты таких работ, а генеральный подрядчик обязался принять результаты работ и оплатить их в порядке и на условиях, установленных договором (том 1, л.д. 16-40).

Стоимость работ (цена договора) составляет 30 704 643 руб., является твердой и не может изменяться в ходе исполнения договора, за исключением случаев предусмотренных договором и федеральным законодательством (п.2.1 договора). В п. 4.1 договора стороны согласовали сроки выполнения работ, начало выполнения работ - день, следующий за днем заключения договора, окончание работ - 30 октября 2020 года.

Во исполнение условий заключенного договора ООО "Строй-ресурс" выполнило работы на сумму 986 501 руб. и направило ФГУП ГСУ ФСИН России на подписание акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 1, 2, 3 от 01.06.2020 и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (том 2, л.д. 130-139).

ФГУП ГСУ ФСИН России письмом от 18.06.2020 отказало субподрядчику в приемке выполненных работ в связи с неверно примененными коэффициентами, превышением объемов работ указанных в акте над объемами работ согласованными в сметах (том 2, л.д. 141).

Направленные истцом для подписания акты о приемке выполненных работ за июнь 2020 года на сумму 886 098 руб. ФГУП ГСУ ФСИН России также не были подписаны со ссылкой на непринятие работ заказчиком УФСИН России по Брянской области (том 1, л.д. 86).

В связи с нарушением субподрядчиком сроков производства работ ФГУП ГСУ ФСИН России 16.07.2020 направило ООО "Строй-ресурс" уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке (том 1, л.д. 89).

06.08.2020 ООО "Строй-ресурс" направило ФГУП ГСУ ФСИН России акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 1,2 от 01.06.2020, N N 3-5 от 01.07.2020, N N 6-8 от 16.07.2020 и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 1 811 536 руб. (том 1, л.д. 94-120).

Письмом от 28.09.2020 ФГУП ГСУ ФСИН России сообщило, что готово оплатить выполненные работы при условии устранения замечаний заказчика по выполненным работами и передачи недостающей исполнительной документации (том 3, л.д. 28-30).

С письмом исх.N 29 от 20.10.2020 субподрядчик направил ФГУП ГСУ ФСИН России исполнительную документация (том 3, л.д. 38-138).

05.08.2020 ООО "Строй-ресурс" направило в адрес ФГУП ГСУ ФСИН России претензию с требованием погасить задолженность по оплате выполненных работ (том 2, л.д. 60-66).

Ссылаясь на отказ ФГУП ГСУ ФСИН России от исполнения обязательств по оплате работ выполненных до расторжения договора ООО "Строй-ресурс" обратилось в Арбитражный суд Брянской области, в соответствии с договорной подсудностью, установленной п. 18.1 договора, с требованием о взыскании 1 811 536 руб. задолженности.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации определено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Согласно статье 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Таким образом, односторонний отказ от договора - односторонняя сделка, прекращающая обязательство во внесудебном порядке.

Ответчик, реализовав право, установленное п. 16.3.3, 16.3.2 договора и ст. 715 ГК РФ направил истцу уведомление о расторжении договора (т. 1, л.д. 89), которое получено истцом, что последним не оспаривается.

Поскольку факт получения уведомления о расторжении договора истцом подтвержден, одностороннее расторжение договора по инициативе заказчика истцом не оспорено в установленном законом порядке, следовательно, договор прекращен.

Вместе с тем, расторжение договора по инициативе заказчика не освобождает его от обязанности по оплате выполненных работ до такого расторжения.

Стороны при рассмотрении настоящего спора не отрицали факт выполнения предъявленных к приемке работ до расторжения договора со стороны ответчика.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом.

Согласно п. 8 информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от ненадлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Исходя из смысла указанных норм закона, отказ от принятия результата выполненных подрядчиком работ и подписания акта выполненных работ должен быть обоснован и аргументирован и, если такой отказ заказчика необоснован, последний обязан оплатить их стоимость.

При этом в силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки работ возлагается именно на заказчика.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (п. 6 ст. 753 ГК РФ).

В связи с разногласиями сторон относительно объемов и стоимости выполненных работ, суд области назначил судебную экспертизу.

Согласно экспертному заключению стоимость работ, выполненных по договору N 02-2904/2020 от 29.04.2020, составляет 1 659 991 руб. (том 4, л.д. 127-150, том 5, л.д. 1- 69).

Оценка экспертного заключения произведена судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Из экспертного заключения следует, что экспертом применены методы, предусмотренные законодательством об оценке. Исследовательская часть экспертного заключения является полной, ясной и мотивированной. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

Доказательств выполнения иного объема работ и иной стоимости ответчиком в нарушение требований ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Ссылка ответчика на завышение истцом объемов работ и возможность их принятия только в объеме, сданном самим ответчиком третьему лицу, подлежит отклонению.

Согласно пункту 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, привлекая третьих лиц (субподрядчиков) к исполнению обязательств по договору субподряда, подрядчик берет на себя ответственность перед заказчиком за качество выполнения ими работ, а перед субподрядчиками - за оплату работ заказчиком.

При этом между заказчиком и субподрядчиками договорные отношения отсутствуют, они не отвечают друг перед другом, если иное не предусмотрено договором подряда.

По смыслу изложенного, поскольку иное не установлено договором от 29.04.2020 N 02-2904/2020, объем исполненного ответчиком обязательства перед третьим лицом не влияет на объем исполненного и подлежащего приемке со стороны истца.

Оснований для не принятия поименованного в актах и установленного экспертным заключением объема работ по основаниям, изложенным в ст. 720, 753 ГК РФ, при рассмотрении настоящего спора не установлено и ответчиком не приведено.

Возражая относительно выводов экспертов, ответчик указал на то, что коэффициент 1,8 на строительство временных зданий и сооружений не подлежит применению к выполненным истцом работам.

Отклоняя указанные возражения, суд области правомерно указал на следующее.

Пунктом 2.1 заключенного между сторонами договора в стоимость выполняемых субподрядчиком работ (цену договора) включена стоимость всех перечисленных затрат субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, в том числе затраты на строительство временных зданий и сооружений.

В соответствии с п. 3.7 договора возникшие в ходе выполнения работ затраты на непредвиденные расходы, затраты на строительство зданий и сооружений оплачиваются на основании сметных расчетов и исходя из фактически выполненных и документально подтвержденных объемов работ, в пределах резерва средств на непредвиденные затраты и строительство временных зданий и сооружений, предусмотренного в сводном сметном расчете стоимости строительства объекта.

Материалами дела и экспертным заключением подтверждается наличие на строительной площадке временных объектов (сооружений). Факт их возведения, по сути, ответчиком не оспаривается.

Вместе с тем, по мнению ответчика, поскольку они не переданы по актам генеральному подрядчику и не приняты им на баланс, то работы по их возведению не подлежат оплате.

Однако, то обстоятельство, что временные здания и сооружения не были зачислены в основные средства учреждения, не освобождает заказчика от обязательства оплатить фактически выполненные работы надлежащего качества.

В любом случае, несмотря на различные способы взаиморасчетов за временные здания и сооружения, они должны производиться за фактически построенные временные здания и сооружения в соответствии с требованиями пункта 3.2 ГСН 81-05-01-2001 (письмо Минрегионразвития от 23.06.2009 N 19269-ИП/08). Иной подход приедет к неосновательному обогащению заказчика (генерального подрядчика) за счет подрядчика.

В п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Сборником сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001, утвержденным Постановлением Госстроя России от 07.05.2001 N 45, введенным в действие с 15.05.2001, установлен порядок определения в сводных сметных расчетах размера средств на строительство временных зданий и сооружений в зависимости от вида строительства.

Согласно п. 1.1 ГСН 81-05-01-2001 к временным зданиям и сооружениям относятся специально возводимые или приспосабливаемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства. Временные здания и сооружения подразделяются на титульные и нетитульные. Перечень работ и затрат, относящихся к титульным временным зданиям и сооружениям, учтенных нормами сборника, приведен в Приложении 2, перечень нетитульных временных зданий и сооружений приведен в Приложении 3.

В соответствии с п. 3.3 ГСН 81-05-01-2001 между заказчиком и подрядчиком должен быть установлен порядок расчетов за временные здания и сооружения, применяемый от начала и до конца строительства.

В п. 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) предусмотрено, что размер средств, предназначенных для возведения титульных зданий и сооружений, может определяться:

по расчету, основанному на данных ПОС в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений;

по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001), в процентах от сметной стоимости строительных (ремонтно-строительных) и монтажных работ по итогам глав 1-7 (1-5) сводного сметного расчета и дополнительными затратами, не учтенными сметными нормами.

Расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по установленным нормам или за фактически построенные временные здания и сооружения. При этом расчеты за фактически построенные временные здания и сооружения производятся на основе проектно-сметной документации, а по установленной норме - в соответствии с договорными условиями.

Иными словами, расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по нормам, установленным в "Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001", утвержденных Постановлением Госстроя Российской Федерации от 07.05.2001 N 45, или за фактически построенные временные здания и сооружения по расчету, основанному на данных ПОС в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений.

Возможность применения порядка проведения расчетов за временные здания и сооружения по установленной норме подтверждается также письмами Министерства регионального развития Российской Федерации от 13.05.2008 N 11402-СК/08, от 23.06.2009 N 19269-ИП/08 и от 20.10.2009 N 34541-ИП/08, в которых указано, что выбор способа расчета за титульные временные здания и сооружения (по процентной норме, предусмотренной сводным сметным расчетом стоимости строительства или на основе проектно-сметной документации за фактически построенные временные здания и сооружения) устанавливается договором подряда.

Главой 8 сводного сметного расчета стоимости строительства (приложение N 3 к договору) стороны согласовали порядок расчета за временные здания и сооружения по установленной норме (1,8%) (т. 1, л. д. 49).

Если при определении договорной цены затраты на возведение титульных временных зданий и сооружений определены по установленной норме и порядок взаиморасчетов предусматривает их оплату по этим нормам, дополнительных расшифровок сумм, полученных подрядной организацией, не требуется.

Таким образом, при заключении договора подряда стороны самостоятельно избирают способ расчетов за построенные временные здания (сооружения): либо более рисковый (по нормам) - в твердом, заранее согласованном размере в процентах от сметной стоимости строительства (не требующий сбора дополнительных первичных документов о составе и порядке возведения временных сооружений), либо обычный - на основании проектно-сметной документации за фактически построенные здания (сооружения) путем подписания актов о приемке работ (в том числе, скрытых), а также с оформлением всей необходимой первичной документации.

Таким образом, экспертом стоимость указанных работ определена в соответствии с порядком, согласованным сторонами при заключении договора, оснований для применения иных расценок нет.

Также между сторонами возник спор относительно стоимости примененного истцом при проведении работ силового кабеля.

Как следует из материалов дела, локальным сметным расчетов предусматривалось использование подрядчиком кабеля силового на напряжение 1000 В для прокладки в земле с алюминиевыми жилами в оболочке марки: АВБбШв, с числом жил - 4 и сечением 185 мм (Ц=1215,08/8,03/1,2х1,02) и кабеля АВБбШв, с числом жил - 4 и сечением 150 мм (Ц=1004,22/8,03/1,2х1,02).

Письмом от 13.05.2020 N 1 ООО "Строй-Ресурс" просило ФГУП ГСУ ФСИН России согласовать замену кабеля силового для прокладки низковольтной кабельной линии на АВБШв 4х150 мс(N)-1 ТРТС ГОСТ 31996-2010 ТУ 16-705,499-2010 и АВБШв 4х185 11 А09-8875/2020 мс(N)-1 ТРТС ГОСТ 31996-2010 ТУ 16-705,499-2010, ссылаясь на то, что сметой предусмотрен кабель с маркировкой АВБбШв, соответствующий недействующему ГОСТ 16442-80 (том 1, л.д. 57).

Заказчик строительства УФСИН России по Брянской области в письме от 15.05.2020 исх. N 33/ТО/21-6474 согласовал замену кабеля без увеличения стоимости материалов (том 1, л.д. 58).

По акту о приемке выполненных работ N 1 от 20.12.2020 истец предъявил ответчику к оплате "Материалы, не учтенные ценником" (кабель силовой на напряжение 1000 В для прокладки в земле с алюминиевыми жилами в оболочке марки: АВБШв, с числом жил - 4 и сечением 185 мм (Ц=1215,08/8,03/1,2х1,02) цена на ед.измерения 128,62 и кабель АВБШв, с числом жил - 4 и сечением 150 мм (Ц=1004,22/8,03/1,2х1,02) цена на единицу измерения 106,3.

В свою очередь УФСИН России по Брянской области не принял от ФГУП ГСУ ФСИН России кабель по вышеуказанной цене ссылаясь на нарушение МДС 81-35.2004 и завышение цены по представленным материалам (письмо от 29.06.2020 исх.N 33/ТО/21- 8791) (том 1, л.д. 87).

По акту о приемке выполненных работ N 5 от 30.07.2020 УФСИН России по Брянской области принял от ФГУП ГСУ ФСИН России "Материалы, не учтенные ценником" (кабель силовой на напряжение 1000 В для прокладки в земле с алюминиевыми жилами в оболочке марки: АВБШв, с числом жил - 4 и сечением 185 мм по цене за ед. измерения 68,7 и кабель АВБШв, с числом жил - 4 и сечением 150 мм по цене за ед. измерения 56,58.

Истец указывает, что покупка кабеля по более низкой цене является его экономией.

В соответствии с ч. 1 ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

По смыслу данной нормы, экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены, а не с выполнением меньшего объема работ.

Экономия подрядчика подразумевает выгоду подрядчика, получаемую им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены проектной документацией, а не вызваны сокращением проектных объемов работ, невыполнением работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых и завышением расценок при составлении сметной документации.

Как разъяснено в п. 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 24 апреля 2019 года, по смыслу ст. 710 ГК РФ не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели. Как верно указано судами, в данном случае, с учетом специфики правоотношений в сфере капитального ремонта жилых домов и специального правового регулирования вопроса формирования цены договора, для того, чтобы требовать уплаты твердой цены, подрядчик должен доказать, что применение приобретенных им материалов и оборудования по цене, ниже предусмотренной сметной документацией, не влечет замены таких материалов и оборудования на более дешевые модели.

Как разъяснено в пунктах 4.24, 4.25 МДС 81-35.2004 определение текущих цен на материалы по конкретной строке сметы осуществляется на основе исходных данных, получаемых от подрядной организации, а также поставщиков и организаций-производителей продукции. В целях анализа предоставляемых исходных данных и выбора оптимальных и обоснованных показателей стоимости участникам строительства рекомендуется осуществлять мониторинг цен на материальные ресурсы.

Доказательств того, что замещающий материал является материалом более высокого качества, улучшенным по сравнению с первоначально предусмотренным, в материалы дела также не представлено, о проведение судебной строительно-технической экспертизы не заявлено.

В данном случае истец, заявляющий о наличии на его стороне экономии подрядчика, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не доказал, что использованные им при выполнении работ материалы и оборудование более низкой стоимости привело к ухудшению качества работ или снижению потребительских свойств результата работ.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела разъяснений Росстандарта в отношении требований ГОСТ, которые, по его мнению, свидетельствуют о применении материала с улучшенными качествами, подлежит отклонению на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку истцом не обоснована невозможность представления указанных документов при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

Кроме того, характеристика требований ГОСТ само по себе не свидетельствует об улучшенных (или ухудшении) качествах фактически использованного подрядчиком материала по отношению к согласованному сметой.

С учетом изложенного суд области справедливо применил стоимость силового кабеля согласованную ответчиком с заказчиком УФСИН России по Брянской области в актах о приемки выполненных работ формы КС-2 в размере: 552 руб. 56 коп. за 1 м. кабеля силового АВБШв 4х150, 670 руб. 93 коп. за 1 м. кабеля силового АВБШв 4х185. Данная стоимость рассчитана по Методике N 15/1 и подтверждена представленными в материалы коммерческими предложениями, счетами, прайсами (том 6, л.д. 69-76).

С учетом протяженности кабеля 367,5 м общая стоимость кабеля составит 449 632 руб. 58 коп.

Истец предъявил к взысканию силовой кабель АВБШв 4х150 по цене 993 руб. 57 коп. за 1 м, силовой кабель АВБШв 4х185 по цене 1 202 руб. 20 коп. за 1 м. С учетом протяженности кабеля 367,5 м общая стоимость кабеля составила 806 949 руб. 15 коп.

Таким образом, суд правомерно посчитал, что истцом завышена стоимость кабельной продукции на 357 316 руб. 57 коп. (806 949 руб. 15 коп. - 449 632 руб. 58 коп.).

Оснований для переоценки указанных выводов суда области у судебной коллегии нет.

Довод ответчика о том, что экспертом допущена ошибка в расчетах, поскольку НДС начислен до договорного коэффициента (К=0,97), обоснованно отклонен судом области, поскольку указанный порядок расчета прямо установлен сторонами договором (приложение N 3). Оснований для применения иного порядка нет.

Также суд области правомерно указал на то, что выполненные в рамках договора дополнительные работы также подлежат оплате.

По общему правилу, установленному пунктами 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

На основании пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Из приведенных норм следует, что дополнительные работы подлежат оплате либо при условии согласования их выполнения сторонами договора подряда, либо в случае доказанности подрядчиком необходимости их немедленного выполнения.

В настоящем случае из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что выполнение спорных дополнительных работ было согласовано между истцом и ответчиком.

Так, письмом от 06.06.2020 N 1 ООО "Строй-Ресурс" просило согласовать работы по разработке грунта вручную в объеме 224,1 куб.м вместо 17,82 куб.м. предусмотренных в локальном сметном расчете (том 1, л.д. 48). В письме от 06.05.2020 N 2 субподрядчик просил внести изменения в проектную документацию на наружные сети прокладки водопровода хозяйственно-питьевого, указав на то, что в сметном расчете предусмотрен один колодец из сборного железобетона, в то время как в проекте указаны два колодца (том 1, л.д. 49). Письмом от 06.05.2020 N 3 ссылаясь на то, что в проекте и смете отсутствует вертикальная обмазочная гидроизоляция подпорной стены с наружной стороны в количестве 249,6 кв.м., субподрядчик просил согласовать выполнение работ по разработке грунта (освобождение наружных стен от грунта) в количестве 29,5 куб.м. с последующей обратной засыпкой в том же объеме (том 1, л.д. 50). В письме от 06.05.2020 N 4 ООО "Строй-Ресурс" просило внести изменения в проектно-сметную документацию на наружные сети канализации бытовой, указывая на то, что в проекте указаны три проектируемых колодца и один существующий (место врезки) и шесть колец, тогда как согласно сметного расчета предусмотрено три кольца. В спецификации же предусмотрено два проектируемых колодца по два кольца (том 1, л.д. 51).

Письма субподрядчика были направлены ФГУП ГСУ ФСИН России в адрес заказчика УФСИН России по Брянской области, о чем ООО "Строй-Ресурс" было проинформировано письмом от 08.05.2020 исх. N 109-1302/11пто (том 1, л.д. 54).

В свою очередь, заказчик строительства УФСИН России по Брянской области в письме от 08.05.2020 исх. N 33/ТО/21-6195 согласовал ФГУП ГСУ ФСИН России выполнение вышеуказанных дополнительных работ, указав, что не учтенные ПСД работы будут оплачены после приемки работ и предоставления исполнительной документации (том 1, л.д. 52).

В письме от 13.05.2020 N 1 ООО "Строй-Ресурс" просило согласовать замену кабеля силового для прокладки низковольтной кабельной линии на АВБШв 4х150 мс(N)-1 ТРТС ГОСТ 31996-2010 ТУ 16-705,499-2010 и АВБШв 4х185 мс(N)-1 ТРТС ГОСТ 31996-2010 ТУ 16-705,499-2010, ссылаясь на то, что сметой предусмотрен кабель с маркировкой АВБбШв, соответствующий недействующему ГОСТ 16442-80 (том 1, л.д. 57).

Заказчик строительства УФСИН России по Брянской области в письме от 15.05.2020 исх. N 33/ТО/21-6474 согласовал замену кабеля без увеличения стоимости материалов (том 1, л.д. 58).

Письмами от 13.05.2020 N 2, от 14.05.2020 N 2, от 18.05.2020 N 1 субподрядчик просил согласовать схему прокладки канализации, водопровода и низковольтной кабельной линии (том 1, л.д. 59-61).

Кроме того, 19.06.2020 ООО "Строй-Ресурс" обратилось к ответчику с письмом N 2, в котором просило согласовать замену двутавров 55 и 30 С345 по ГОСТ8239 89 на аналогичные 55Б2 и 30Б2 С345 по СТО АСЧМ 20 93 в связи утратой ГОСТом силы и отсутствием указанного металлопроката в продаже; письмом от 07.07.2020 N 9 общество просило согласовать замену лотков (том 1, л.д. 73,83).

В ответ на указанную просьбу письмами от 29.06.2020 N 109-1857/11/пто, от 07.07.2020 N 109-1956/11/ПТО ФГУП ГСУ ФСИН России согласовало субподрядчику замену двутавров и лотков (том 1, л.д. 74, 84).

Выполнение дополнительных работ было связано с необходимостью завершения цикла строительных работ и обусловлено целью контракта, данные работы были согласованы ответчиком. При этом оснований полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости, нет, поскольку истец выполнил дополнительные работы по тем же расценкам, что и основные с применением понижающего коэффициента 0,97.

Поскольку ответчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, то последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, судом первой инстанции справедливо отмечено, что выполненные истцом работы сданы генподрядчиком заказчику в рамках исполнения государственного контракта на выполнение комплекса работ по строительству объекта капитального строительства "Блоксклад ФБУ ИЗ-32/1 УФСИН России по Брянской области г. Брянск" от 27.12.2019 N 1920320802062001271000017/206, заключенного УФСИН России по Брянской области (государственный заказчик) и ФГУП УС СКФО ФСИН России (головной исполнитель) (том 5, л.д. 140-152, том 6, л.д. 2-28).

Доказательств того, что работы выполнялись не ООО "Строй-Ресурс", а другим лицом в материалах дела нет.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о взыскании стоимости выполненного истцом дополнительного объем работ.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 10.08.2021 по делу N А09-8875/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Л.А. Капустина Н.В. Заикина