Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2021 г. N 09АП-62570/21 по делу N А40-26921/2021

г. Москва

11 ноября 2021 г.

Дело N А40-26921/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей А.И. Трубицына, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем В.И. Борисовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Галанова Андрея Александровича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 августа 2021 года по делу N А40-26921/21,

принятое судьей Никоновой О.И.,

по исковому заявлению Индивидуального предпринимателя Галанова Андрея Александровича (ОГРНИП: 306501013700020, ИНН: 501005033608)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Интернет Решения" (ОГРН: 1027739244741, ИНН: 7704217370)

о защите исключительных прав на товарные знаки N 617287, 617288,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Марканов Д.Ю. по доверенности от 08.03.2021, Егорова А.С. по доверенности от 08.09.2021,

от ответчика: Лосева А.О. по доверенности от 11.05.2021,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Галанов Андрей Александрович (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Интернет Решения" (далее - ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки N 617287, 617288 в размере 500 000 руб.

Решением от 09 августа 2021 года Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указал, что суд вынес решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

От ответчика поступил отзыв, в котором он против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2021 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что истец (далее также - правообладатель) является правообладателем следующих товарных знаков: N 617287, зарегистрированного 25.05.2017 (приоритет от 18.12.2015) в отношении товаров и услуг 05, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 39, 42, 43 классов МКТУ, в частности в отношении товаров: фрукты сушеные и подвергнутые тепловой обработке, изюм, арахис обработанный, орехи обработанные, фундук, финики (Выписка из базы Роспатента на товарный знак N 617287); N 617288, зарегистрированного 25.05.2017 (приоритет 18.12.2015) в отношении товаров и услуг 05, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 39, 42, 43 классов МКТУ, в частности в отношении товаров: фрукты сушеные и подвергнутые тепловой обработке, изюм, арахис обработанный, орехи обработанные, орехи, фундук, финики (Выписка из базы Роспатента на товарный знак N 617288).

В 2019 году истцу стало известно, что принадлежащие ему товарные знаки N N 617287, 617288 (сходные с ними до степени смешения обозначения) используются в наполнении Интернет-сайта, расположенного по адресу https://amwine.ru/, при предложении к продаже товаров, однородных тем, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки правообладателя (орехи, ягоды, изюм, цукаты и др.).

В 2020 году истцу стало известно, что принадлежащие ему товарные знаки N 617287, 617288 (сходные с ними до степени смешения обозначения) используются в наполнении интернет-сайта, расположенного по адресу https://www.ozon.ru/, при предложении к продаже товаров, однородных тем, в отношении которых зарегистрированы его товарные знаки (орехи, ягоды, изюм, цукаты и др.).

Как указывает истец, контрафактный товар с обозначением "ФРУТОВИТ" по состоянию на 23.10.2020 года по-прежнему предлагается к продаже на сайте https://www.ozon.ru/.

В целях установления продавца и производителя товаров истцом на указанном интернет-сайте была произведена контрольная закупка нескольких артикулов сухофруктов под наименованием "Фрутовит", что подтверждается следующими документами:

1. Кассовый чек N 2001 от 20.07.2020;

2. Кассовый чек N 2542 от 21.07.2020

3. Кассовый чек N 1528 от 31.07.2020;

4. Кассовый чек N 3931 от 06.08.2020.

Согласно кассовым чекам на товары, деятельность по предложению к продаже в сети интернет и реализации однородных товаров осуществляет ООО "Интернет Решения" (ИНН 7704217370).

Администратором домена https://www.ozon.ru/ является также ООО "Интернет Решения".

Истец полагает, что ответчик несет ответственность за незаконное использование товарного знака правообладателя.

Претензия истца, направленная в адрес ответчика, оставлена без удовлетворения, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что ответчик в сложившихся правоотношениях выступал в качестве информационного посредника, следовательно, он не несет ответственность за возможное нарушение исключительных прав правообладателя, суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным кодексом не предусмотрено иное.

Товарные знаки являются результатом интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (пункт 1 статьи 1225 ГК РФ).

Согласно положениям статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 157 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) с учетом пункта 1 статьи 1477 и статьи 1484 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).

Следовательно, при удовлетворении требований, заявленных на основании статьи 1252 ГК РФ и требований об уплате компенсации на основании статьи 1515 ГК РФ, необходимо исходить из того, что они могут быть удовлетворены при наличии доказательств использования товарного знака без согласия его правообладателя в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ, то есть факта правонарушения.

В соответствии со статьей 1253.1 ГК РФ информационным посредником является лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации,

необходимой для его поучения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, а также лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.

В данном случае ответчик является администратором доменного имени ozon.ru.

Таким образом, ответчик предоставляет возможность размещения предложений к продаже различных товаров, а также возможность доступа к указанным предложениям, следовательно, ответчик является информационным посредником.

Ответчик, по своей сути, выступает в качестве информационной площадки (маркетплейса), на которой третьими лицам предлагаются к продаже товары и услуги.

Доступ к информационной площадке оказывается пользователю (потребителю) безвозмездно.

Целью информационной площадки является содействие в заключение договора купли-продажи между пользователем (потребителем) и магазином (продавцом), не являясь при этом стороной правоотношений между пользователем (потребителем) и магазином (продавцом).

Услуги площадки (маркетплейса) OZON.RU предоставляются неограниченному кругу лиц для размещения информации о предложениях к продаже товаров.

Сервис предоставляется третьим лицам в порядке и на условиях, изложенных, в частности, типовым договором, размещенным на официальном сайте www.ozon.ru (Договор для продавцов на платформе OZON).

Ответчик является маркетплейсом и действует на данной площадке в двух ролях: как продавец товара и как агент.

Как продавец: в ситуациях, когда по договору поставки ответчик приобретает товар в собственность и реализует его посредством сайта. При этом в такой ситуации ответчик на сайте размещает информацию и указывает, что оно является продавцом продукции.

Как агент: ответчик не продает товар, а предоставляет пространство продавцам для продажи. В такой ситуации ответчик продавцом товара не выступает, поэтому денежные средства от его реализации не получает, данная информация также находит отражение в представленных истцом чеках, в которых указывается наименование продавца товаров и его ИНН.

На странице товаров, в блоке Продавец, указано, кому принадлежит товар: Ozon или иному лицу.

В рассматриваемом деле ответчик не является изготовителем, импортером либо продавцом спорных товаров, указанных истцом в исковом заявлении.

Услуги площадки (маркетплейса) OZON.RU предоставляется третьим лицам в порядке и на условиях, изложенных, в частности, типовым договором, размещенным на официальном сайте www.ozon.ru (Договор для продавцов на платформе OZON).

Взаимоотношения ответчика и продавцов товара (ООО "ПО КОМО" и ООО "ФРУТОВИТ") регулируются типовым договором комиссии, размещенным на официальном сайте www.ozon.ru.

Так, договором установлено, что:

Продавец - индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, зарегистрированное на территории Российской Федерации, которое прошло регистрацию на Платформе и Активацию.

Активация - направляемое Ozon подтверждение Продавцу об активации его ЛК с приложением текста Договора.

Личный кабинет (ЛК) - персональная страница Продавца на Платформе, содержащая информацию о Продавце, размещаемых им товарах и о заказах Продавца.

Карточка товара - совокупность информации о товаре на Платформе, включая изображения товара, текст с описанием его характеристик, цены и условий продажи, а также информацию о Продавце и изготовителе товара.

В личном кабинете продавец заполняет о себе такую информацию как: Фамилия генерального директора / индивидуального предпринимателя; Имя генерального директора / индивидуального предпринимателя; Юридическое название компании; Название компании, которое будет показано на карточках продавца OZON.

Т.е. OZON не участвует в создании личного кабинета продавца, а также не участвует в заполнении продавцом информации о себе, в том числе о названии продавцом своего магазина.

Продавец через Личный кабинет самостоятельно создаёт новую Карточку товара (пункт 5.1.).

Таким образом, в карточке товара отображается основные характеристики товара, его стоимость, которые в дальнейшем отображается на странице магазина продавца вместе с данными продавца.

Продавец несёт ответственность за соответствие Карточки товара требованиям законодательства в части полноты, актуальности и достоверности информации, предоставляемой потребителю.

Продавец обязан в режиме реального времени поддерживать актуальность размещенной в Карточках товаров информации о товаре, об ассортименте и цене (пункт 5.2.).

При этом с в соответствии с пунктом 2.2 названного договора комиссионные услуги включают в себя обязательства Озона по:

- приему и обработке заказов товаров продавца на сайте, в том числе комплексному информационному обслуживанию клиентов и потенциальных покупателей продавца (услуги колл-центра);

- разработке, техническому обслуживанию и администрированию личного кабинета продавца на платформе.

При этом продавец самостоятельно продает и продвигает собственный товар.

В пункте 2.4 того же договора установлено, что к правоотношениям между Озоном и продавцом применяются положения ГК РФ о возмездном оказании услуг (глава 39), о комиссии (глава 51) и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.

Кассовыми чеками, которые были представлены истцом в материалы дела, также подтверждается, что Продавцом спорной продукции выступает ООО "ПО КОМО" и ООО "ФРУТОВИТ".

Тот факт, что в кассовом чеке также указан ответчик не свидетельствует о том, что он выступает продавцом.

В соответствии со статьей 4.7. Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации": "кассовый чек, выдаваемый платежным агентом или платежным субагентом при осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц должен содержать наименование организации и ее ИНН".

Таким образом, продавцом товара являлся не OZON, так как OZON в данном случае выступает лишь в качестве посредника (комиссионера) и не заменяет продавца (комитента) в отношениях с третьими лицами, включая правообладателей.

Посреднические (комиссионные) услуги ответчика ограничиваются созданием для продавца и потенциального покупателя информационной среды, в которой у сторон возникает возможность реализации товара путем заключения прямых договоров купли-продажи.

Таким образом, деятельность ответчика в отношении спорных товаров ограничивалась предоставлением продавцу возможности размещения информации о товаре на площадке.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом о том, что ответчик не знал о возможном нарушении исключительных прав истца.

Так пунктом 11 Договора оферты, предусмотрено, что Продавец гарантирует, что права им должным образом получены: (а) исключительное право (либо лицензия/право использовать и разрешать иным лицам такое использование) на любые содержащиеся в них РИД; (б) все необходимые согласия на использование РИД без указания имени автора и/или иных лиц, принимавших участие в их создании, а также на обнародование, внесение в них изменений, сокращений и дополнений, снабжение их при использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или любыми пояснениями; а также (в) все необходимые согласия на использование фирменных и иных наименований, товарных знаков, знаков обслуживания, коммерческих обозначений, имён, изображений и/или иных охраняемых РИД третьих лиц.

Товар, реализуемый по настоящему Договору, был надлежащим образом введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе без нарушения прав третьих лиц на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

То есть продавцы товара гарантировали ответчику, что товар свободен от прав третьих лиц, размещая заказ на сайте ответчика.

При этом истцом в материалы дела не предоставлены какие-либо доказательства, подтверждающие тот факт, что ответчик знал или должен был знать, что в спорном товаре используется /возможно используется товарный знак истца.

Таким образом, ответчик не знал и не мог знать о том, что размещение третьими лицами на сайте ответчика спорного товара нарушает или может нарушать права третьих лиц.

Принятые со стороны ответчика меры по пресечению возможного нарушения исключительных прав истца на спорные объекты истца в виде своевременного реагирования и скрытия товара от третьих лиц, исключают нарушение прав истца и являются необходимыми и достаточными.

Следует отметить, что скрытие спорного товара в досудебном (претензионном) порядке свидетельствует о выполнении ответчиком его обязанностей информационного посредника, предусмотренных ч. 3 ст. 1253.1 ГК РФ.

Так пунктом 3 статьи 1253.1 ГК РФ предусмотрено, что информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий:

1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;

2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети "Интернет", на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

Данные условия были ответчиком соблюдены.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик не является ни собственником, ни продавцом товара, а также лицом, которое предлагало к продаже товар, указанный истцом в иске.

По мнению истца, ответчик на сайте предлагал к продаже и продавал товар маркированный обозначением "ФРУТОВИТ".

При этом в качестве доказательств истец предоставил:

- распечатки страниц интернет-сайта;

- кассовые чеки о закупке;

- счет-фактура.

Однако данными представленными истцом в материалы дела документами подтверждается, что продавцом спорной продукции выступает ООО "ПО КОМО" и ООО "ФРУТОВИТ".

При этом распечатками страниц-интернет сайта Озон опровергается довод истца о том, что Озон являлся продавцом спорной продукции, в них указано, что продавцом выступало ООО "ПО КОМО".

Кассовым чеком также подтверждается, что продавцом спорной продукции выступает ООО "ПО КОМО" и ООО "ФРУТОВИТ", а не ООО "Интернет Решения".

Любое лицо, совершающее заказ на маркетплейсе на протяжении всего периода заказа товара также видит, что продавцом товара является не OZON, а иное лицо.

При этом в обороте ответчика не находятся товары, правообладателем которых является истец.

Ответчик лишь предоставляет продавцам возможность размещения материала или информации на сайте www.ozon.ru для ведения ими предпринимательской деятельности на платформе OZON (маркетплейс).

Пунктом 2.7. Договора предусмотрено, что товар остается в собственности Продавца до реализации товара Клиенту.

В соответствии с пунктом 5.1. Договора Продавец через Личный кабинет самостоятельно создает новую Карточку товара.

Пунктом 6.1. Договора предусмотрено продавец самостоятельно определяет цену на товар и указывает ее в Личном кабинете.

То есть продавец самостоятельно продает и продвигает собственный товар.

При этом OZON не вводит товары в гражданский оборот, не определяет их цену и описание товара, не становится собственником товаров, которые продавцы размещают на сайте ни в один период времени.

Довод истца о том, что согласно счета-фактуры N 23 от 02.03.2020 и товарной накладной N 23 от 03.03.2020 ответчик осуществил закупку у ООО "ФРУТОВИТ" товара, маркированного обозначением "фрутовит" на сумму 159 588 рублей, а также то, что товар маркирован обозначением "фрутовит" из-за совпадения штрих-кода, указанного в товарной накладной и штрих-кода с штрих-кодом размещенным на упаковке товаров, а также данным, указанным к коммерческом предложении, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В качестве документа-основания указан договор комиссии, что не отрицается самим истцом, таким образом, ответчик не приобретал в собственность товар, указанный в документах истца.

При этом, исходя из условий типового договора комиссии, а также положений главы 51 и главы 52 ГК РФ, ответчик ни в один из моментов не становится собственником товара.

Ответчик выступает в качестве агента, не продает товар, а представляет пространство продавцам для продажи, за что получает комиссию.

В такой ситуации ответчик продавцом товара не выступает, поскольку денежные средства от его реализации не получает.

Следовательно, ответчик в данном случае выступает лишь в качестве посредника (комиссионера) и не заменяет продавца (комитента) в отношениях с третьими лицами, включая правообладателей.

Посреднические (комиссионные) услуги ответчика ограничиваются созданием для продавца и потенциального покупателя информационной среды, в которой у сторон возникает возможность реализации товара путем заключения прямых договоров купли-продажи.

При этом по данной накладной был передан товар, маркированный товарным знаком "ФРУТОМИР" номер регистрации 725212.

Данную информацию ответчик также сообщал в суде первой инстанции и предоставлял на обозрения суда распечатки с сайта ответчика, на которых был зафиксирован этот факт.

Следует отметить, что из представленных истцом фотографий штрих-кодов не возможно установить, когда и каким образом у истца появилась продукция, запечатлённая на фотографиях, кем сделаны фотографии и где сделаны фотографии, фотографии сделаны неустановленным лицом, без фиксации (адреса съемки), времени и даты съемки, из представленных фотографий не возможно определить факт приобретения истцом данного товара на маркетплейсе Озон, равно как и в любом другом месте.

При этом коммерческое предложение датировано 01.01.2019, в то время как накладная датирована 03.03.2020.

Также представленная истцом товарная накладная не подписана между сторонами, что само по себе может говорить о том, что ответчик не является изготовителем, импортером либо продавцом спорных товаров, указанных в исковом заявлении, а является информационным посредником.

Доводы истца об обратном опровергаются материалами дела и противоречат Договору между Озон и продавцами платформы, а также самой правовой природе маркетплейса.

Таким образом, ответчик продавцом спорной продукции не являлся, товар к продаже не предлагал, прав и законных интересов истца не нарушал.

На основании вышеизложенного следует, что ответчик не являлся лицом, вводящим спорную продукцию в гражданский оборот, а является лицом, оказывающим Продавцу товара услуги площадки - маркетплейса, являясь при этом информационным посредником, при этом маркетплейс не предлагает к продаже, не продает и не вводит в гражданский оборот товар, собственником которого не является.

Доводы апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой суда доказательств.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2021 года по делу N А40-26921/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

А.И. Трубицын Е.Б. Расторгуев