Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2021 г. N 02АП-8250/21 по делу N А28-4613/2020

г. Киров

10 ноября 2021 г.

Дело N А28-4613/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судей Панина Н.В., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бердниковой О.В.,

при участии в судебном заседании представителя ответчика Слобожанинова Д.В., действующего на основании доверенности от 11.01.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Т Плюс" и муниципального унитарного предприятия "Кировские тепловые сети"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.08.2021 по делу N А28-4613/2020

по исковому заявлению публичного акционерного общества "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350; ИНН 6315376946)

к муниципальному унитарному предприятию "Кировские тепловые сети" (ОГРН 1104345008756; ИНН 4345278445)

об урегулировании разногласий по договору,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Кировская теплоснабжающая компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному унитарному предприятию "Кировские тепловые сети" (далее - ответчик, Предприятие) об урегулировании разногласий по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 29.10.2019 N ГЭ2100-00543 (далее - договор), приняв пункты 2.3.16, 2.3.19, 2.4, 3.3, 3.6, 4.2, 4.2.1, 4.4, 7.4, приложения N 2, 3 в редакции истца, пункты 2.3.20, 2.3.22, 2.3.23, Приложения N 4, 5, 6, предложенные ответчиком, исключить.

Определением суда от 11.02.2021 по ходатайству истца произведено процессуальное правопреемство на стороне истца на публичное акционерное общество "Т Плюс" (далее - истец, Общество).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.08.2021 судом урегулированы разногласия по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 29.10.2019 N ГЭ2100-00543.

Общество и Предприятие с принятым решением суда не согласны, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение Арбитражного суда Кировской области от 19.08.2021 по делу А28-4613/2020 в части, приняв пункт 3.6. в предложенной им редакции. Истец указывает, что при принятии пункта пункт 3.6. спорного договора судом первой инстанции воспроизводятся положения пунктов 128 и 129 Правил N 1034 коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, однако судом не учтено что, предложенный сторонами порядок определения потерь используются при расчете объема потребления по точкам передачи, а не границе балансовой принадлежности.

Предприятие в апелляционной жалобе просит изменить решение Арбитражного суда Кировской области от 19.08.2021 в части, принять новый судебный акт, которым включить в текст договора пункт 4.2.1 в предлагаемой ответчиком редакции и исключить из текста договора пункт 7.4. Ответчик указывает, что суд исключил пункт 4.2.1, как неактуальный и не имеющий значения на день рассмотрения спора, однако, по мнению Предприятия, решение в указанной части нарушает требования статьи 23 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее также - Закон N 161-ФЗ), поскольку ответчик является муниципальным унитарным предприятием и крупной сделкой для него считается сделка, цена которой составляет более десяти процентов уставного фонда предприятия. Ответчик поясняет, что в соответствии с распоряжением начальника департамента муниципальной собственности администрации г. Кирова от 24.12.2019 N 240 Предприятию дано согласие на совершение крупной сделки с истцом на сумму 38 996 232 рубля в том числе НДС. Предприятие полагает, что исключение цены договора из его текста также нарушает требования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон N 223-ФЗ). В отношении пункта 7.4 договора ответчик указывает, что в связи с тем, что планом финансово-хозяйственной деятельности Предприятия на 2020 год (согласованном с администрацией города Кирова, как с собственником Предприятия) предусмотрены денежные средства на финансирование указанной закупки услуг по передаче тепловой энергии в размере, составляющем цену договора на 2020 год, то продление срока действия договора приведет к расходованию средств Предприятия сверх заложенных в плане ФХД лимитов, что является нарушением финансовой дисциплины подведомственным предприятием. Ответчик отмечает, что условия о сроке указанной сделки по передаче тепловой энергии согласованы с собственником предприятия. Предприятие считает, что наличие в тексте договора пункта 7.4 противоречит требованиям норм Закона N 161-ФЗ, локальным нормативным актам Предприятия.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчиком представлена копия положения о закупке товаров, работ, услуг Предприятия.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Учитывая, что заявитель не обосновал невозможность представления указанного доказательства в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам, апелляционный суд полагает, что данное положение не подлежит приобщению к материалам дела и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционных жалобы к производству вынесены 30.09.2021 и 26.10.2021, размещены в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 01.10.2021 и 27.10.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционных жалоб.

Отзывы на апелляционные жалобы сторонами в материалы дела не представлены.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, в удовлетворении апелляционной жалобы истца просил отказать.

Истец явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя истца.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, истец направил ответчику проект договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 29.10.2019 N ГЭ2100-00543, по условиям которого теплосетевая организация (Общество) обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующим установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и (или) передачу тепловой энергии, теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация (Предприятие) обязуется оплачивать указанные услуги на условиях, определяемых настоящим договором.

Ответчик подписал договор с протоколом разногласий от 09.01.2020.

Истец направил в адрес ответчика протокол согласования разногласий, который ответчиком не подписан.

Неурегулирование ряда условий договора явилось основанием для обращения истца в Арбитражный суд Кировской области с иском по настоящему делу.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, данных в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом того, что сторонами поданы апелляционные жалобы, в которых выражено несогласие с решением только в части пунктов 3.6, 4.2.1, 7.4 договора, решение суда первой инстанции проверяется судебной коллегией только в обжалуемой сторонами части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (пункт 1 статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рамках настоящего дела сторонами на рассмотрение суда переданы разногласия, возникшие при заключении договора об оказании услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Согласно пункту 2 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее также - Закон о теплоснабжении) по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами, правилами технической эксплуатации объектов теплоснабжения и теплопотребляющих установок требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

В рассматриваемом случае Предприятие является владельцем источника тепловой энергии и выступает в качестве теплоснабжающей организации, а Общество владеет теплосетевыми объектами и обеспечивает передачу тепловой энергии и теплоносителя.

Общество не согласно с принятой судом редакцией пункта 3.6 договора, а именно: "Распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом: а) в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной теплопотребляющими установками потребителей (по всем организациям-собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери); б) в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные). Распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию. В случае передачи тепловой энергии, теплоносителя по участку тепловой сети, принадлежащему потребителю, при распределении потерь тепловой энергии, теплоносителя и сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя указанные тепловые сети рассматриваются как смежные тепловые сети"; принятие пункта в указанной редакции мотивировано судом первой инстанции тем, что предложенные сторонами формулировки не соответствуют в полном объеме положениям, предусмотренным пунктами 128, 129 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034). Заявитель просит изложить пункт 3.6 в редакции, предложенной им в оферте договора, а именно: "При установке приборов учета не в точке передачи тепловой энергии, количество учтенной такими приборами тепловой энергии, теплоносителя увеличивается (в случае установки приборов учета после точки передачи за пределами границы балансовой принадлежности сетей Теплосетевой организации) или уменьшается (в случае установки приборов учета на сетях Теплосетевой организации до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя) на величину тепловых потерь и утечек в сети от точки передачи до места установки приборов учета, определенную расчетным методом в соответствии с Порядком определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя (утв. Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325).

В соответствии с подпунктом 5 пункта 4 статьи 17 Закона о теплоснабжении одним из существенных условий договора оказания услуг по передаче тепловой энергии является расчетный порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями каждой организации при отсутствии приборов учета на границе смежных тепловых сетей.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из материалов дела следует, что точки приема тепловой энергии, теплоносителя, расположенные в соответствии с приложением N 2 к договору на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности Общества и Предприятия, приборами учета тепловой энергии и теплоносителя не оснащены.

Таким образом, излагая пункт 3.6 договора в редакции, воспроизводящей положения пунктов 128-130 Правил N 1034, суд тем самым включил в договор условие о расчетном порядке распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя при отсутствии приборов учета на границе смежных тепловых сетей, являющееся существенным для договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

При этом порядок учета количества переданной тепловой энергии, теплоносителя урегулирован судом в пункте 3.3. договора, возражения по которому при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не заявлены, исходя из которого такой учет осуществляется на основании показаний приборов учета Теплосетевой организации и потребителей Теплоснабжающей организации, допущенных в установленном порядке в эксплуатацию в качестве коммерческих.

Таким образом, определение количества переданной тепловой энергии исходя из редакции, принятой судом, по общему правилу должно осуществляться в точках передачи тепловой энергии, теплоносителя, расположенных на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с конечными потребителями тепловой энергии, с которыми у Предприятия заключены договоры теплоснабжения.

Пунктом 21 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808), определено, что к числу существенных условий договора теплоснабжения относится объем тепловых потерь тепловой энергии (теплоносителя) в тепловых сетях заявителя от границы балансовой принадлежности до точки учета, ввиду чего в случаях, когда приборы учета потребителей теплоснабжающей организации, допущенные в установленном порядке в эксплуатацию в качестве коммерческих, расположены не на границе балансовой принадлежности, их показания подлежат корректировке на соответствующую величину потерь в рамках договора теплоснабжения.

Исходя из изложенного, необходимость включения в договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя указываемого истцом условия о корректировке показаний приборов учета потребителей тепловой энергии в точках передачи на величину потерь на участках до границы балансовой принадлежности отсутствует, так как данная величина потерь в силу приведенной выше нормы Правил N 808 будет учтена в рамках определения объема переданной тепловой энергии в соответствии с пунктом 3.3. договора; более того, условие пункта 3.6, на редакции которого настаивает истец, к существенным условиям договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя в силу статьи 17 Закона о теплоснабжении не относится.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы истца не имеется.

Ответчик в своей апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушения требований Законов N 161-ФЗ и N 223-ФЗ, выражает несогласие с исключением судом как неактуального и не имеющего значения на день рассмотрения спора пункта 4.2.1, который ответчиком предлагалось включить в следующей редакции: "Стоимость услуг Теплосетевой организации на 2020 год составляет 38 996 232 рубля 00 копеек, в том числе НДС".

Вместе с тем, само по себе издание начальником департамента муниципальной собственности администрации города Кирова распоряжения от 24.12.2019 N 240 о даче согласия на совершение крупной сделки с Обществом по оплате в 2020 году оказанных услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя на общую сумму не более 38 996 232 рублей с учетом НДС в рамках заключаемого договора, на что ссылается ответчик, не свидетельствует об обязательности указания данной суммы в тексте договора; положения статьи 23 Закона N 161-ФЗ такого требования не содержат.

Ссылки заявителя на нормы Закона N 223-ФЗ также не могут быть приняты во внимание.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016, положения Закона о газоснабжении, Закона об электроэнергетике, Закона о теплоснабжении и Закона о водоснабжении и водоотведении в редакции Закона N 307-ФЗ носят специальный характер по отношению к законам, устанавливающим особенности участия отдельных видов субъектов в гражданско-правовых отношениях в целях повышения эффективности осуществления закупок.

В рассматриваемом случае объем оказываемых услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя определяется фактической потребностью потребителей ответчика в тепловой энергии и теплоносителе, максимальное количество которых ограничено исключительно параметрами осуществленного присоединения к тепловой сети, при этом статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено требование об оплате абонентом фактически принятого количества энергии; статья 17 Закона о теплоснабжении, регламентирующая особенности оказания услуг по передаче тепловой энергии, содержит указание исключительно на необходимость согласования максимальной величины мощности тепловых сетей с распределением по каждой точке присоединения, а также заявленной величины мощности.

Таким образом, условие о твердой цене контракта на оказание услуг по передаче тепловой энергии противоречит приведенным нормам энергетического законодательства и ограничивает право теплосетевой организации на оплату стоимости фактически оказанных услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Более того, с учетом представления ответчиком в материалы дела с ходатайством от 24.05.2021 доказательств фактического исполнения сторонами в 2020 году договора (копий счетов-фактур, актов, заявлений о зачете), неурегулирование пункта 4.2.1, содержащего указание на цену контракта, не являлось препятствием для его исполнения; в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика подтвердил, что у сторон отсутствовали разногласия по объемам и стоимости оказанных услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя за 2020 год, соответствующие обязательства по оплате оказанных услуг исполнены Предприятием в полном объеме, что свидетельствует о правомерности выводов суда первой инстанции в отношении пункта 4.2.1

Также не может быть признана обоснованной позиция ответчика о том, что наличие пункта 7.4 договора, предусматривающего условие о продлении срока договора, если за 90 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, требованиям норма Закона N 161-ФЗ и локальным нормативным актам Предприятия.

Пунктом 65 Правил N 808 предусмотрено, что договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если за 90 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении. Расторжение договора не влечет за собой отключение теплопотребляющих установок потребителя тепловой энергии от системы теплоснабжения.

Принимая во внимание приведенную выше правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации о специальном характере норм энергетического законодательства по отношению к законодательству, регламентирующему порядок проведения закупок, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованном включении судом первой инстанции в договор пункта 7.4, редакция которого соответствует положениям пункта 65 Правил N 808.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Таким образом, решение суда первой инстанции в оспариваемой заявителями части принято при правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем отмене или изменению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционным жалобам относятся на каждого из заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 19.08.2021 по делу N А28-4613/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы муниципального унитарного предприятия "Кировские тепловые сети", публичного акционерного общества "Т Плюс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

И.Ю. Барьяхтар

Судьи

Н.В. Панин Т.В. Чернигина