Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2021 г. N 08АП-11217/21 по делу N А46-19350/2020

город Омск

12 ноября 2021 г.

Дело N А46-19350/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Веревкина А.В., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шнайдер Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11217/2021) общества с ограниченной ответственностью "Межоблгаз" на решение Арбитражного суда Омской области от 19.07.2021 по делу N А46-19350/2020 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Межоблгаз" (ИНН 5503220570, ОГРН 1105543016028, адрес: 644007, Омская область, город Омск, улица Яковлева - улица Гусарова, дом 163/45, корпус 1) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, адрес: 644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Омск", о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 07.10.2020 по делу N 055/04/14.31-912/2020,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Межоблгаз" - Максимов Юрий Александрович, по доверенности от 30.07.2020 сроком действия 3 года;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Межоблгаз" (далее - заявитель, Общество, ООО "Межоблгаз") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Омской области, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 07.10.2020 по делу N 055/04/14.31-912/2020.

Определением от 03.11.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Омск" (далее - третье лицо, ООО "Газпром межрегионгаз Омск").

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.07.2021 по делу N А46-19350/2020 постановления от 07.10.2020 по делу N 055/04/14.31-912/2020 признано незаконным и изменено в части назначения административного наказания, размер административного штрафа - 701 152 руб. 76 коп. снижен судом в два раза до 350 576 руб. 38 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Межоблгаз" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что поводом к возбуждению дела N 055/04/14.31-912/2020 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ послужило решение комиссии Управления по рассмотрению дела N 055/01/10-962/2019 от 07.08.2020. Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу N А46-15851/2020 от 13.08.2021 указанное решение признано незаконным, соответственно, в действиях заявителя отсутствует объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении по пункту 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

УФАС по Омской области, ООО "Газпром межрегионгаз Омск", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Межоблгаз" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя ООО "Межоблгаз", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ООО "Межоблгаз" после расторжения в декабре 2018 года письмом от 20.12.2018 N 4209 по своей инициативе договора возмездного оказания услуг от 08.09.2014 N 36-6-0108 (2014), заключенного с ООО "Газпром межрегионгаз Омск", направило ООО "Газпром межрегионгаз Омск" подписанный со своей стороны проект договора на 2019 год на оказание "Межоблгаз" поставщику газа аналогичных услуг, но на иных условиях.

Договор, подлежащий заключению между ООО "Газпром межрегионгаз Омск" и ООО "Межоблгаз", был направлен на урегулирование отношений по определению размера и порядку возмещения затрат ООО "Межоблгаз" по отключению и последующему подключению газоиспользующего оборудования абонентов поставщика газа по заявкам ООО "Газпром межрегионгаз Омск".

Пунктом 2.4 проекта договора на 2019 год было предусмотрено, что исполнитель (ООО "Межоблгаз") после выполнения работ по прекращению газоснабжения в течение 5-ти рабочих дней направляет заказчику (поставщику газа) калькуляцию фактических затрат, связанных с прекращением газоснабжения каждого абонента и заверенные копии документов, подтверждающих затраты исполнителя, а также акт сдачи - приемки оказанных услуг и счет - фактуру.

По условиям пункта 2.5 проекта договора, одновременно с документами, указанными в пункте 2.4 настоящего договора, исполнитель предоставляет заказчику счет и расчет затрат на последующее подключение каждого отключенного объекта газоснабжения.

Стоимость работ по договору и порядок расчетов определены разделом 4 проекта договора. Так, стоимость оказываемых услуг определяется на основании калькуляций, согласованных сторонами (Приложение N N 2 - 6), являющихся неотъемлемой частью договора (пункт 4.1 проекта договора).

В редакции проекта договора, направленного ООО "Межолбгаз" ООО "Газпром межрегионгаз Омск" (поставщику газа), определенная "Калькуляцией стоимости выезда специализированного автомобиля с аварийно - ремонтной бригадой по прекращению/подключению газоснабжения абонентов - физических лиц с применением/без применения сварки" стоимость разового выезда аварийно - ремонтной бригады составила 14 948 руб. 24 коп.

Данные работы не были предусмотрены при оказании ООО "Межоблгаз" аналогичной услуги по предыдущему договору N 36-6-0108 (2014) от 08.09.2014.

В ответ ООО "Газпром межрегионгаз Омск" направило в ООО "Межоблгаз" договор, подписанный с протоколом разногласий, касающихся редакции отдельных пунктов проекта договора, в том числе ООО "Газпром межрегионгаз Омск" предложило пункт 4.11 изложить в редакции: "Стоимость оказываемых услуг определяется на основании калькуляций, согласованных сторонами (Приложение N N 3, 4, 5, 6), являющимися неотъемлемой частью настоящего Договора". Приложение N 2 исключить.

Протокол разногласий был подписан ООО "Межоблгаз" с протоколом согласования разногласий, из которого следует, что ООО "Межоблгаз" отклонило предложенную поставщиком газа редакцию изменений пункта 4.11 проекта договора, изложив принятое решение: пункт 4.11 договора "Принять в редакции исполнителя" (ООО "Межоблгаз").

Поскольку в процессе обсуждения условий договора, возникшие разногласия не были урегулированы, ООО "Межоблгаз" в письме от 28.08.2019 сообщило ООО "Газпром межрегионгаз Омск" о том, что в связи с разногласиями по существенным условиям, договор на возмездное оказание услуг по прекращению газоснабжения абонентов - физических лиц, абонентов - юридических лиц и последующему их подключению, между ООО "Межоблгаз" и ООО "Газпром межрегионгаз Омск" является не заключенным на основании пункта 1 статьи 432 ГК РФ.

07.08.2019 ООО "Газпром межрегионгаз Омск", полагая, что предложение в проекте договора поставщику газа, кроме стоимости работ по отключению/подключению газа, оплачивать дополнительно выезд аварийно - ремонтной бригады стоимостью 14 948 руб. 24 коп., является неправомерным, а цена услуги - экономически необоснованной, обратилось в антимонопольный орган за защитой своих прав.

В целях проверки экономической обоснованности размера стоимости работ по договору ООО "Межоблгаз" было предложено направить в Омское УФАС России обоснование указанной в Приложении N 2 к договору стоимости работ в размере 14 948 руб. 24 коп., с приложением подтверждающих документов.

ООО "Межоблгаз" представляло пояснения о том, что размер стоимости работ по договору на стадии заключения договора определен им условно, без учета возможных затрат на выполнение работ, поскольку не содержит информации о характере подлежащих выполнению работ.

01.10.2019 ООО "Межоблгаз" было выдано предупреждение N 055/01/10-834/2019, согласно которому Омское УФАС России усмотрело в действиях ООО "Межоблгаз" наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и на основании части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупредило ООО "Межоблгаз" о необходимости прекращения указанных действий путем внесения в 10-дневный срок со дня получения предупреждения изменений в приложение N 2 к договору - экономически обоснованного размера стоимости работ, определенного порядке, установленном пунктами 2.4, 2.5 договора.

Предупреждение было получено ООО "Межоблгаз" 08.10.2019, соответственно, 10-дневный срок истекал 20.10.2019 (с учетом выходных дней).

Письмом от 15.10.2019 N 216 ООО "Межоблгаз" сообщило Омскому УФАС России о том, что внести изменения в приложение N 2 к договору не представляется возможным, так как договор с ООО "Газпром межрегионгаз Омск" не заключен.

В связи с невыполнением ООО "Межоблгаз" предупреждения, выданного Омским УФАС России по заявлению ООО "Газпром межрегионгаз Омск" на действия заявителя по навязыванию в проекте договора на возмездное оказание услуг по прекращению газоснабжения абонентов - физических лиц и их подключению к газоснабжению условий по размеру стоимости работ по договору, невыгодных для ООО "Газпром межрегионгаз Омск" и абонентов, антимонопольным органом в отношении ООО "Межоблгаз" возбуждено дело N 055/01/10-962/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения указанного дела Комиссией Омского УФАС России 07.08.2020 принято решение N 055/01/10-962/2019, которым:

1) в силу статьи 4 Закона N 135-ФЗ положение ООО "Межоблгаз" признано доминирующим на товарном рынке услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям, эксплуатируемым ООО "Межоблгаз" на территории Омской области, частью которого являются работы (услуги) по приостановлению и возобновлению подачи газа на сетях газораспределения;

2) признаны нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ действия ООО "Межоблгаз", выразившиеся в злоупотреблении своим доминирующим положением на товарном рынке услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям, эксплуатируемым ООО "Межоблгаз" на территории Омской области, частью которого являются работы (услуги) по приостановлению и возобновлению подачи газа на сетях газораспределения, путем осуществления действий по навязыванию ООО "Газпром межрегионгаз Омск" невыгодного, экономически необоснованного условия договора возмездного оказания услуг на 2019 год по прекращению газоснабжения абонентов - физических лиц, абонентов - юридических лиц или последующему их подключению, содержащегося в Приложении N 2 к договору на 2019 год, в котором стоимость услуги (работы) - разового выезда аварийно-ремонтной бригады была определена калькуляцией в размере 14 948 руб. 24 коп., в результате чего были ущемлены интересы ООО "Газпром межрегионгаз Омск" в сфере предпринимательской деятельности, а также могут быть ущемлены интересы потребителей газа, в отношении которых применяются меры ограничения подачи (поставки) газа;

3) материалы дела N 055/01/10-962/2019 переданы для принятия решения о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ.

На основании поступивших материалов дела антимонопольным органом 22.09.2020 составлен протокол об административном правонарушении по делу N 055/04/14.31-912/2020, на основании которого 07.10.2020 вынесено постановление.

Не согласившись с постановлением по делу N 055/04/14.31-912/2020 от 07.10.2020, ООО "Межоблгаз" обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

19.07.2021 Арбитражным судом Омской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, является, в том числе, совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу пунктов 3, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); создание дискриминационных условий.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренным статьей 14.31 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Такое решение комиссии принимается в соответствии с положениями, установленными главой 9 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в порядке, предусмотренном статьями 40, 44 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов настоящего дела, решение антимонопольного органа от 07.08.2020 N 055/01/10-962/2019 было признано постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу N А46-15851/2020 от 13.08.2021 незаконным, судебные акты нижестоящих инстанций отменены.

В основу данного решения был положен вывод Управление о незаконности действий общества по направлению проекта договора на оказание услуг по прекращению газоснабжения абонентов - физических лиц с включением в стоимость услуг (работ) стоимости разового выезда аварийно-ремонтной бригады.

При этом согласно оспариваемому решению антимонопольного органа ООО "Межоблгаз" в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", частью 5 статьи 5 Закона 3N 135-ФЗ признано доминирующим на товарном рынке услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям, эксплуатируемым обществом на территории Омской области, частью которого являются услуги (работы) по приостановлению и возобновлению подачи газа на сетях газораспределения.

Однако, в судебном акте суда кассационной инстанции по делу N А46-15851/2020 указанные выводы антимонопольного органа судом округа признаны не верными, поскольку услуги по прекращению газоснабжения абонентов - физических лиц и (или) последующему их подключению оказываются в рамках иных правоотношений, отличных от услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям.

Вместе с тем, судом сделан вывод, что анализ конкуренции на товарном рынке технического обслуживания и ремонта внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования не проводился, следовательно, в рассматриваемом случае антимонопольный орган не доказал доминирующее положение общества.

Кроме того, антимонопольный орган признал общество нарушившим требования пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путем навязывания третьему лицу невыгодного и экономически необоснованного условия договора возмездного оказания услуг на 2019 год по прекращению газоснабжения в том числе абонентов - юридических лиц или последующему их подключению.

Однако направленный ООО "Межоблгаз" третьему лицу проект договора (как и ранее расторгнутый договор) предусматривал оказание услуг исключительно в отношении абонентов - физических лиц.

При этом материалы дела не содержат доказательств совершения обществом каких-либо действий по навязыванию третьему лицу своих услуг по прекращению газоснабжения абонентов - юридических лиц, регулируемых Правилами ограничения подачи (поставки) и отбора газа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2016 N 1245.

Указанная третьим лицом в обращении в антимонопольный орган необходимость в спорных услугах также сама по себе не свидетельствует о навязывании обществом невыгодного и экономически необоснованного условия договора возмездного оказания услуг, поскольку предусмотренная Правилами N 549 процедура приостановления исполнения обязательств по поставке газа абонентам - физическим лицам в случае неоплаты или неполной оплаты потребленного газа в течение 2 расчетных периодов подряд является правом поставщика, а не обязанностью.

Также ни антимонопольным органом, ни судами первой и апелляционной инстанций не были установлены обстоятельства, с достоверностью свидетельствующие о навязывании обществом спорного условия договора (включение в стоимость услуги (работы) стоимости разового выезда аварийно-ремонтной бригады в размере 14 948 руб. 24 коп.) своему контрагенту, о совершении им действий по принуждению контрагента к принятию этого условия.

Соответственно, в действиях заявителя отсутствует объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении по пункту 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ (отсутствие состава административного правонарушения).

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Омской области от 19.07.2021 по делу N А46-19350/2020 подлежит изменению, требования заявителя о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 07.10.2020 по делу N 055/04/14.31-912/2020 подлежат удовлетворению в полном объеме.

Апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению по причине её обоснованности.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку данная категория дел государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Межоблгаз" удовлетворить. Решение Арбитражного суда Омской области от 19.07.2021 по делу N А46-19350/2020 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Заявление общества с ограниченной ответственностью "Межоблгаз" удовлетворить. Признать незаконным и отменить постановление от 07.10.2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области о назначении административного наказания по делу N 055/04/14.31-912/2020."

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме по правилам, предусмотренным главой 35 и рассматриваются им с учетом особенностей, установленных статьей 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.В. Веревкин О.Ю. Рыжиков