Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2021 г. N 09АП-67976/21 по делу N А40-138559/2021

город Москва

11 ноября 2021 г.

Дело N А40-138559/21

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.Е.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Восточный экспресс банк" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2021 по делу N А40-138559/21,

по иску ПАО "Восточный экспресс банк"

к Департаменту строительства города Москвы

о взыскании 19 435 180,78 рублей.

при участии в судебном заседании:

от истца: Руммких Д.В. по доверенности от 10.03.2021,

от ответчика: Ганченко Д.В. по доверенности от 02.08.2021.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Восточный экспресс банк" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Департаменту строительства города Москвы о взыскании задолженности в размере 19 435 180,78 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Судом апелляционной инстанции установлено, что контракт от 2 декабря 2015 г. N 0173200001415000882 заключён между ООО "Технострой" (генподрядчик) и ответчиком (госзаказчик) на строительство объекта: Детская поликлиника N 71 первого уровня на 320 посещений в смену по адресу: ул. Академика Комарова, вл. 1-3, район Марфино, Северо-Восточный административный округ города Москвы.

В соответствии с дополнительным соглашением N 15 от 30 июня 2018 г. к Контракту, срок его действия - 29 мая 2019 г.

Согласно доводам истца, обязательства генподрядчиком исполнены в полном объеме и 14 апреля 2020 г. Комитетом государственного строительного надзора г. москвы выдано разрешение N 77-153000-009476-2020 на ввод объекта в эксплуатацию.

На основании договора уступки требования (цессии) от 14 января 2021 г. N 7/1, заключенного между ПАО КБ "Восточный" и ООО "Технострой", все права (требования), вытекающие из Контракта в полном объеме перешли Банку.

В соответствии с п. 2.2 и 2.3 Контракта генподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству и вводу эксплуатации объекта.

Госзаказчик обязуется обеспечить организацию строительства и приемку в эксплуатацию объекта, а также принять и оплатить выполненные генеральным подрядчиком работы.

Согласно доводам истца, генподрядчик в рамках Контракта в период с 1 марта 2019 г. по 25 мая 2019 г. выполнил работы на объекте на сумму 15 194 380,66 рублей, что подтверждается КС-2 и КС-3 от 11 ноября 2020 г., направленных госзаказчику.

Кроме того, по мнению истца, генподрядчик выполнил на объекте дополнительные работы на общую сумму 4 240 800,12 рублей, факт выполнения которых работ подтверждается актами на объёмы работ, не вошедших в сметную документацию, подписанными совместно с техническим заказчиком АО "ТУКС-2", проектной организацией АО "Зеленоградпроект" и ООО "Технострой".

Стоимость дополнительных работ определена в исполнительных сметах на дополнительные работы на уровне текущих (прогнозных) цен ТСН-2001 на июнь 2015 г. и составила 4 240 800,12 рублей, из которых:

дополнительные работы по акту N 1 на сумму - 158 484,82 рублей;

дополнительные работы по акту N 2 на сумму - 2 106 502,5 рублей;

дополнительные работы по акту N 3 на сумму - 101 135,58 рублей;

дополнительные работы по акту N 4 на сумму - 45 078,44 рублей;

дополнительные работы по акту N 5 на сумму - 10 894,37 рублей;

дополнительные работы по акту N 6 на сумму - 151 596,1 рублей;

дополнительные работы по акту N 7 на сумму - 226 447,34 рублей;

дополнительные работы по акту N 8 на сумму - 895 573,81 рублей;

дополнительные работы по акту N 9 на сумму - 380 488,43 рублей;

дополнительные работы по акту N 10 на сумму - 164 598,73 рублей.

Истец полагает, что выполненные дополнительные работы не превышают общую цену Контракта. Кроме того, дополнительным соглашением N 14 к Контракту утверждена ведомость распределения цены Контракта, согласно которой предусмотрен резерв на непредвиденные работы и затраты (50% от общей суммы непредвиденных затрат по ПНЦ подрядчика и заказчика) в размере 4 799 504,92 рублей.

Статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу А40-46471/14, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

При рассмотрении требований истца о взыскании стоимости дополнительных работ суд пришёл к следующим выводам.

Пунктом 3.1 Контракта установлено, что его цена является твёрдой на весь срок исполнения Контракта и в соответствии с протоколом твердой договорной цены составляет 557 072 984,01 рублей и подлежит изменению в случаях, предусмотренных Контрактом.

Дополнительных соглашений об изменении сроков или цены работ в части заявленных истцом дополнительных работ сторонами не подписано, соответственно в указанной части у сторон отсутствуют договорные правоотношения. Иного суду не доказано.

Контракт заключен на основании открытого конкурса, в порядке, установленном Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (N 0173200001415000882). Конкурсная документация содержала проектную и сметную документацию, необходимую для строительства объекта.

В соответствии с абзацем 1 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При этом абзацем 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса предусмотрено, что при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В материалах настоящего дела отсутствую доказательства того, что:

- генподрядчик уведомлял госзаказчика о необходимости выполнения спорных работ;

- спорные работы необходимо было выполнить для достижения результата по Контракту.

Судом неоднократно предлагалось истцу представить доказательства согласования или поручения генподрядчику госзаказчиком выполнения дополнительных работ. Однако истцом обязанность по доказыванию не исполнена, доказательства не представлены.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

В ходе выполнения работ по Договору истец увеличения установленной твёрдой цены не требовал, уведомления о расторжении Договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса адрес ответчика не направлял.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. по делу А51-38337/13, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 октября 2013 г. по делу А41-35424/12с указано, что твёрдая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2018 г. по делу А40-145913/17.

Каких-либо изменений к Договору, в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали.

Истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязывающие подрядчика заблаговременно:

- сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства;

- приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, на основании пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Требование о своевременном предупреждении и согласовании с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ подтверждается сложившейся правоприменительной практикой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2011 г. по делу А21-741/10, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. по делу А40-62571/08-22-543): подрядчик не проинформировал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и не получил от последнего согласие на их выполнение в порядке статьи 743 Гражданского кодекса, что послужило отказом в оплате данных работ.

Стороны в установленном Договором порядке, не согласовывали существенные условия, необходимые для проведения дополнительных работ - объём, виды работ, стоимость и сроки выполнения работ (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июня 2010 г. N ВАС-7628/10).

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 2014 г. по делу А82-1087/13, истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения требований, поскольку документальное подтверждение того, что стороны согласовали увеличение цены Контракта отсутствует, следовательно, в силу абзаца 2 пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2019 г. по делу А40-307/19).

Кроме того, в соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса работы должны быть выполнены в установленный в договоре срок. На основании статьи 708 Гражданского кодекса в договоре обязательным является указание начального и конечного срока.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Согласно пункту 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2001 г. N 51, если обстоятельств, требующих немедленных действий, не было и при этом подрядчик не сообщил заказчику о необходимости выполнить дополнительных работ, заказчик освобождается от обязанности оплатить такие работы, а также возникшие у подрядчика в связи с этим убытки.

При рассмотрении требований истца о взыскании стоимости работ на сумму 15 194 380,66 рублей, выполненных по Контракту, суд пришёл к следующим выводам.

В частности в материалах отсутствуют доказательства направления КС-2 и КС-3 от 11 ноября 2020 г. госзаказчику.

В соответствии с п.3.2 Контракта в его цену включена стоимость всех затрат генподрядчика, необходимых для выполнения работ по Контракту.

Кроме того, в части прав и обязанностей АО "ТУКС-2" (технический заказчик) установлено, что в соответствии с п. 12.1 государственного контракта от 1 декабря 2015 г. N 0173200001515000506 он действует до 30 июня 2019 г.

В соответствии с пунктом 3 статьи 425 Гражданского кодекса законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Пунктом 12.5 государственного контракта от 1 декабря 2015 г. N 0173200001515000506 установлено, что истечение срока действия контракта (п. 12.1) влечет прекращение обязательств сторон по контракту.

Так, в соответствии с п. 13.1 Контракта срок действия Контракта установлен до 29 мая 2019 г. Пунктом 13.5 Контракта установлено, что при истечении срока действия Контракта обязательства сторон прекращаются.

Таким образом, на момент подписания акта приемки выполненных работ от 11 ноября 2020 г. АО "ТУКС-2" не являлось техническим заказчиком.

Судом предлагалось истцу представить доказательства представления спорных работ по Контракту госзаказчику. Указанное истцом не исполнено. В отсутствии доказательств направления спорных КС от 11 ноября 2020 г. госзаказчику суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что в порядке статьи 753 Гражданского кодекса их нельзя признать односторонними. Подписание техническим заказчиком не означает приёмку спорных работ самим госзаказчиком.

При таких обстоятельствах, и вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2021 по делу N А40-138559/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев