Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2021 г. N 13АП-22371/21 по делу N А56-8045/2021

г. Санкт-Петербург

14 ноября 2021 г.

Дело N А56-8045/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Протас Н.И., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от заявителя: предст. Погорелова Д.В. - доверенность от 09.02.2021

от заинтересованного лица: предст. Мороз Е.В. - доверенность от 20.10.2020

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22371/2021) Комитета по государственной заказу Санкт-Петербурга на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.05.2021 по делу N А56-8045/2021 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третьи лица: 1) Автономная некоммерческая организация предоставления услуг в сфере гражданских инициатив и сфере противодействия коррупции "Дозор";

2) Акционерное общество "Единая электронная торговая площадка"

о признании недействительным решения от 05.11.2020 N 11-220/20 в части

УСТАНОВИЛ:

Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ) о признании недействительными пункта 1 мотивировочной, пунктов 1, 3 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление) от 05.11.2020 по делу N 11-220/20.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены автономная некоммерческая организация предоставления услуг в сфере гражданских инициатив и в сфере противодействия коррупции "Дозор" (далее - АНО "Дозор"), акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "ЕЭТП").

Решением суда первой инстанции от 21.05.2021 в удовлетворении заявленных Комитетом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 21.05.2021, Комитет направил апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 21.05.2021 отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Податель жалобы указывает на то, что пункт 17.24 Документации соответствует части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). При этом, в силу части 3 статьи 26 Закона N 44-ФЗ постановлениями Правительства Санкт-Петербурга от 27.09.2012 N 1039 "О Комитете по государственному заказу Санкт-Петербурга" (далее - Постановление N 1039), от 30.12.2013 N 1095 "О системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Санкт-Петербурга" (далее - Постановление N 1095) Комитету (уполномоченному органу) переданы полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения конкурсов, аукционов и запросов предложений, в связи с чем с учетом положений части 11 статьи 26 Закона N 44-ФЗ Комитет обоснованно указан в пункте 17.3 Документации качестве бенефициара в банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение заявки на участие в конкурсе. Таким образом, податель жалобы указывает на то, что в спорных положениях Документации была правомерно использована терминология Закона N 44-ФЗ, а не Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), подлежащая использованию в части не противоречащей специальным нормам Закона N 44-ФЗ, в связи с чем податель жалобы полагает ошибочными выводы суда первой инстанции об установлении в Документации ненадлежащих требований к содержанию банковской гарантии, противоречащих положениям статьи 368 ГК РФ. Податель жалобы также полагает, что отсутствует причинно-следственная связь между нарушениями статьи 368 ГК РФ и нарушениями части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

В судебном заседании 05.10.2021 представитель Комитета поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 11.08.2020 Комитетом (Уполномоченный орган) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0172200002520000153 о проведении конкурса в электронной форме, на оказание услуг по организации питания обучающихся в государственных бюджетных общеобразовательных учреждениях Московского района Санкт-Петербурга в 2020-2021 годах, а также конкурсная документация (далее - Документация); начальная (максимальная) цена контракта 168 861 914,60 руб.

В связи с поступившей от АНО "Дозор" (вх. 36221-ЭП/20 от 05.10.2020) информацией о неправомерных действиях Комитета в соответствии с пунктом 1 части 1, подпунктом "б" пункта 1 части 3 и пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ Санкт-Петербургским УФАС проведена внеплановая документарная проверка по соблюдению заказчиком законодательства о контрактной системе при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с в электронной форме, на оказание услуг по организации питания обучающихся в государственных бюджетных общеобразовательных учреждениях Московского района Санкт-Петербурга в 2020-2021 годах (извещение N 0172200002520000153)

Решением Санкт-Петербургского УФАС от 05.11.2020 по делу N 11-220/20 в действиях Комитета (Уполномоченного органа) установлено нарушение положений части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (пункт 1 мотивировочной части, пункт 1 резолютивной части), а также принято решение передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении виновных лиц (пункт 3 резолютивной части).

Не согласившись с данными решением Санкт-Петербургского УФАС от 05.11.2020 по делу N 11-220/20, Комитет обратился в суд с настоящим заявлением (с учетом уточнения требований), в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу Комитета подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции от 21.05.2021 подлежащим отмене в связи со следующим.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу положений части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Частью 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся, в том числе, конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс)

В соответствии с частью 1 статьи 56.1 Закона N 44-ФЗ под конкурсом с ограниченным участием в электронной форме понимается конкурс, при проведении которого информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, соответствующих предъявленным к участникам закупки единым требованиям и дополнительным требованиям.

В силу части 1 статьи 44 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей, если Правительством Российской Федерации не установлено иное.

Обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки (часть 2 статьи 44-ФЗ).

В конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом) (часть 3 статьи 44-ФЗ).

При этом в силу части 4 статьи 44 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Кроме того, согласно части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 указанного закона, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Исходя из части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, исполнение контракта также может обеспечиваться банковской гарантией, соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, Закон N 44-ФЗ предусматривает два вида обеспечения: обеспечение заявки на участие в закупке и обеспечение исполнения контракта, каждый из которых предусматривает возможность представления в качестве обеспечения самостоятельной банковской гарантии.

В силу части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Дополнительные требования к банковским гарантиям установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005).

Как следует из материалов дела, в разделе 17 Документации "Размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок, условия банковской гарантии" установлено требование о предоставлении участником конкурса обеспечения заявки в размере 844309,56 руб.:

Согласно пункту 17.3 Документации в случае предоставления обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник конкурса предоставляет банковскую гарантию на сумму, указанную в пункте 17.2 настоящего раздела настоящей конкурсной документации.

Бенефициаром по такой банковской гарантии выступает Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга: ИНН 7842304108, КПП 784201001 Получатель: УФК по г. Санкт-Петербургу (Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга, л/с 04722001260), Банк Северо-Западное ГУ Банка России г. Санкт-Петербург, БИК 044030001, р/с 40101810200000010001, КБК (поде N 104 платежного поручения) 83411633020020000140, ОКТМО (поле N 105 платежного поручения) 40303000.

При этом исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на указанный счет"

В свою очередь, пунктом 17.24 Документации предусмотрено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 Закона случаях и в конкурсной документации;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

4) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона N 44-ФЗ. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания подачи заявок;

5) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии

6) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Пунктом 17.26 Документации предусмотрено, что требования к банковской гарантии, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе порядок включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Банковская гарантия оформляется на условиях, предусмотренных гражданским законодательством и статьей 45 Закона N 44-ФЗ с учетом следующих требований

обязательное закреплении в банковской гарантии:

- права заказчика в случаях, установленных частью 15 статьи 44 Закона N 44-ФЗ, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в конкурсной документации;

- права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации с предварительным извещением об этом гаранта;

- условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

- перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного Постановлением N 1005.

В случае, предусмотренном извещением о закупке, конкурсной документацией, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Управление пришло к выводу о том, что в Документации содержатся ненадлежащие требования к содержанию банковской гарантии, противоречащие положениям статьи 368 ГК РФ, что является нарушением положений части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

При этом Управление сослалось на положения пункта 4 статьи 368 ГК РФ, согласно которому в независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Также на основании статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Управление указало, что пунктом 17.24 Документации предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, что противоречит требованиям пункта 17.3 Документации. Также ссылки на "заказчика" имеются в пункте 17.26 Документации.

Таким образом, Управление усмотрело нарушение Закона N 44-ФЗ в том, что бенефициаром по банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, является Комитет (уполномоченный орган), однако условиями такой банковской гарантии (пункты 17.24 и 17.26 Документации) предусмотрены действия в пользу заказчиков и с использованием счета, открытого заказчику.

Суд первой инстанции согласился с выводами Санкт-Петербургского УФАС.

Вместе с тем, антимонопольным органом и судом первой инстанции не было учтено следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 26 Закона N 44-ФЗ высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для нескольких органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации, казенных, бюджетных учреждений и государственных унитарных предприятий субъекта Российской Федерации, муниципальных органов, муниципальных казенных, бюджетных учреждений и муниципальных унитарных предприятий, а также полномочия на планирование закупок, определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключение государственных и муниципальных контрактов, их исполнение, в том числе на приемку поставленных товаров, выполненных работ (их результатов), оказанных услуг, обеспечение их оплаты для нескольких органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации, казенных учреждений субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления, муниципальных казенных учреждений могут быть возложены соответственно на орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, казенное учреждение субъекта Российской Федерации, муниципальный орган, муниципальное казенное учреждение или несколько указанных органов, учреждений.

Исходя из пункта 3.1 Постановления N 1039, пункта 2.2 Постановления N1095 Комитет осуществляет определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения конкурсов, аукционов и запросов предложений в установленных данными нормативными актами случаях.

В силу части 11 статьи 26 Закона N 44-ФЗ к деятельности уполномоченных органов, уполномоченных учреждений в пределах полномочий, установленных решениями о создании таких органов, учреждений либо решениями о наделении их полномочиями в соответствии с указанной статьей, применяются положения Закона N 44-ФЗ, которые регламентируют права и обязанности заказчика, а также контроль в сфере закупок, мониторинг закупок и аудит в сфере закупок.

Таким образом, исходя из приведенных нормативных положений, Комитет (уполномоченный орган) на стадии определения поставщика (подрядчика, исполнителя) фактически выполняет функции (осуществляет полномочия) заказчика. Следовательно, указание Комитета в качестве бенефициара в банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (пункт 17.3 Документации), не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ и не нарушает права заказчика по такой банковской гарантии.

Положения пунктов 17.24 и 17.26 Документации полностью соответствуют положениям части 2 статьи 44 Закона N 44-ФЗ и Постановления N 1005. При этом, следует отметить, что положения статьи 45 Закона N 44-ФЗ и Постановления N1005 не выделяют отдельно требования к банковской гарантии, выданной в качестве обеспечения заявки, и требования к банковской гарантии, выданной в качестве обеспечения исполнения контракта, равно как и не учитывают положения статьи 26 Закона N 44-ФЗ.

Поскольку с учетом положений частей 3 и 11 статьи 26, а также пункта 3.1 Постановления N 1039, пункта 2.2 Постановления N 1095 Комитет (уполномоченный орган) на стадии определения поставщика (подрядчика, исполнителя) фактически осуществляет полномочия заказчика, то указание в пунктах 17.24 и 17.26 Документации, касающихся оформления только банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, на правомочия "заказчика", которым в данном случае выступает Комитет, являющийся бенефициаром (пункт 17.3 Документации), не нарушает положения статьи 45 Закона N 44-ФЗ и не вводит в заблуждение участников закупки.

Таким образом, выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что в Документации содержатся ненадлежащие требования к содержанию банковской гарантии, противоречащие положениям статьи 368 ГК РФ, что является нарушением положений части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, не соответствуют обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах заявленные Комитетом требования подлежат удовлетворению, пункт 1 мотивировочной, пункты 1, 3 резолютивной части решения Санкт-Петербургского УФАС от 05.11.2020 N 11-220/20 по результатам внеплановой проверки подлежат признанию недействительными.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Комитета подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции от 21.05.2021 подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21 мая 2021 года по делу N А56-8045/2021 отменить.

Признать недействительными пункт 1 мотивировочной, пункты 1, 3 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 05.11.2020 N 11-220/20 по результатам внеплановой проверки.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Н.И. Протас О.В. Фуркало