Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2021 г. N 09АП-68108/21 по делу N А40-94842/2021

г. Москва

16 ноября 2021 г.

Дело N А40-94842/21

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФГУП "НАУЧНО - ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ТЕХНОЛОГИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ ИМЕНИ А. П. АЛЕКСАНДРОВА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2021 по делу N А40-94842/21

по заявлению: ФГУП "НАУЧНО - ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ТЕХНОЛОГИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ ИМЕНИ А. П. АЛЕКСАНДРОВА"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Строй техника"

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителя:	Поплавский Я.В. по доверенности от 05.10.2021;
от заинтересованного лица:	Киселева Н.Н. по доверенности от 02.09.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Научно - исследовательский технологический институт имени А.П. Александрова" (заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N РГОЗ-010/21 от 25.01.2021.

Решением от 24.09.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 27.04.2017 Заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (ЕИС) размещено извещение N 0545100000317000024 о проведении электронного аукциона "Изготовление, поставка, монтаж и ПНР кранов мостовых электрических специальных группы А" (номер извещения) (Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта - 106 225 485,54 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 22.06.2017 N 0545100000317000024-3 ООО "Стройтехника" признано победителем Аукциона.

По итогам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) между Заказчиком и ООО "Стройтехника" заключен государственный контракт от 12.07.2017 N 32КМ1/35-31 на изготовление, поставку, монтаж и пуско-наладку кранов мостовых электрических специальных группы А (Контракт).

Цена Контракта - 80 000 000 руб.

Пунктом 1.1 раздела 1 Контракта установлено, что ООО "Стройтехника" обязуется изготовить и поставить краны мостовые электрические специальные группы А (Товар), выполнить работы по монтажу и пуско-наладке в соответствии с условиями Контракта своевременно, в порядке, установленном Контрактом, а Заказчик обязуется принять Товар согласно ведомости поставки и выполнения работ (Ведомость).

Согласно пункту 2.1 раздела 2 Контракта сроки поставки определяются Ведомостью и техническим заданием (Техническое задание), которые являются неотъемлемой частью Контракта.

В соответствии с Техническим заданием изготовление и поставка Товара -осуществляется в срок не позднее 31.05.2018, а выполнение монтажных и пусконаладочных работ - не позднее 29.06.2018.

Между Заказчиком и ООО "Стройтехника" заключены дополнительные соглашения от 31.05.2018 N 1 и от 24.04.2020 N 6 к Контракту (Дополнительное соглашение N 1 и Дополнительное соглашение N 6 соответственно) об изменении сроков исполнения Контракта.

Так, согласно Дополнительному соглашению N 1 окончание срока поставки Товара - не позднее 20.08.2018.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 6 окончание срока выполнения монтажных и пусконаладочных работ - не позднее 25.11.2020.

07.12.2018 ООО "Стройтехника" поставило Товар на сумму 78 400 000 руб., а Заказчик осуществил его приемку, что подтверждается актом приема-передачи от 24.12.2018.

При этом на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика по доверенности - Поплавский Я.В. пояснил, что ООО "Стройтехника" обязательства по выполнению монтажных и пусконаладочных работ до 25.11.2020 не исполнило.

В заявлении Заказчик указывает, что в связи с поставкой Товара после срока, предусмотренного Дополнительным соглашением N 1, Заказчиком неоднократно направлялись претензии в адрес ООО "Стройтехника" о начислении неустойки (от 16.01.2019 N 19/3802-02/275, от 11.02.2020 N 20/3802-02/1642, от 06.10.2020 N 20/3802-02/8202, от 16.12.2020 N 20/3802-02/10959). Указанные обстоятельства также нашли свое отражение в решении Комиссии ФАС России N РГОЗ-010/21.

Посчитав, что по состоянию на декабрь 2020 года ООО "Стройтехника" не исполнило своих обязательств по Контракту, 18.12.2020 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (Решение).

Во исполнение требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе 18.12.2020 Решение размещено Заказчиком в ЕИС.

21.12.2020 Решение ООО "Стройтехника" направлено Заказчиком по почте заказным письмом с уведомлением о вручении.

18.12.2020 и 21.12.2020 Решение направлено в адрес Общества по адресу электронной почты info@donkran.ru, указанному на официальном сайте ООО "Стройтехника" (https://www.donkran.ru/contacts/).

22.12.2020 Заказчиком получено уведомление о прочтении ООО "Стройтехника" сообщения, содержащего Решение, направленного Заказчиком по адресу его электронной почты, что, по мнению Заказчика, является датой получения Заказчиком подтверждения о вручении Решения Обществу и, следовательно, датой надлежащего уведомления ООО "Стройтехника" о принятом Решении.

По результатам рассмотрения обращения ССиНМП им. А.С. Пучко ФГУП "Научно - исследовательский технологический институт имени А.П. Александрова" о включении ООО "Стройтехника" в реестр недобросовестных поставщиков, ФАС России было принято решение N РГОЗ-010/21 от 25.01.2021 об отказе во включении информации об ООО "Строй техника" в реестр недобросовестных поставщиков, кроме того, в действиях заказчика выявлено нарушение части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п.1).

Согласно пункту 15 Правил ведения реестра при внесении информации в реестр указываются:

а) номер реестровой записи и дата внесения уполномоченным органом информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе);

б) наименование уполномоченного органа, осуществившего включение информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе);

в) информация, предусмотренная частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается следующая информация:

1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии),- идентификационный номер налогоплательщика или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика лиц, указанных в части 2 статьи 104 Закона о контрактной;

2) наименование, идентификационный номер налогоплательщика юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика, являющегося учредителем юридического лица, указанного в части 2 статьи 104 Закона о контрактной (за исключением публично-правовых образований), фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, указанных в части 2 статьи 104 Закона о контрактной;

3) даты проведения электронного аукциона, подведения итогов открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, запроса котировок, запроса предложений в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) уклонился от заключения контракта, дата признания несостоявшейся закупки, в которой единственный участник закупки, подавший заявку, окончательное предложение или признанный единственным участником закупки, уклонился либо отказался от заключения контракта, дата заключения неисполненного или ненадлежащим образом исполненного контракта;

4) объект закупки, цена контракта и срок его исполнения;

5) идентификационный код закупки;

6) основания и дата расторжения контракта в случае его расторжения по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта;

7) дата внесения указанной информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Заказчик считает, что датой расторжения контракта является 11.01.2021.

Между тем, заказчиком не учтено, что последний день срока, предоставленного ООО "Стройтехника" для устранения нарушений Контракта являлся нерабочим выходным днем (01.01.2021).

Частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе установлено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

Согласно статье 193 ГК РФ если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Таким образом, последним днем срока, предоставленным обществу для устранения нарушений Контракта, являлось 11.01.2021.

Следовательно, дата вступления в силу Решения - 12.01.2021.

Согласно сведениям, размещенным Заказчиком в ЕИС в разделе "Расторжение контракта", дата расторжения Контракта - 28.12.2020.

Как следует из части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе изложенного, факт вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и расторжения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе связан с необходимостью установления даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя).

Нормы частей 12 и 13 статьи 95 Закона о контрактной системе устанавливают специальную процедуру одностороннего отказа от исполнения контракта и иным образом, по сравнению с общими положениями ГК РФ, определяют момент времени, при наступлении которого отказ заказчика от контракта считается состоявшимся и вступившим в законную силу.

Законом о контрактной системе прямо предусмотрено, что датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждений либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Пунктом 11 частью 2 статьи 103 Закона о контрактной системе установлено, что в реестр контрактов включается информация о расторжении контракта с указанием оснований его расторжения.

Часть 3 статьи 103 Закона о контрактной системе предусматривает, что информация, указанная в пункте 11 части 2 статьи 103 Закона о контрактной системе, направляется заказчиками в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в течение пяти рабочих дней с даты расторжения контракта.

Вместе с тем согласно сведениям, размещенным Заказчиком в ЕИС, информация о расторжении Контракта направлена в орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительный функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации - 29.12.2020.

Таким образом, поскольку 22.12.2020 - дата надлежащего уведомления Общества о принятом Решении, а Заказчиком в ЕИС указана датой расторжения Контракта - 28.12.2020, то Заказчиком определена дата вступления в силу Решения (дата расторжения Контракта) по истечении 5 дней вместо 10 дней, с даты надлежащего уведомления ООО "Стройтехника" о принятом Решении, предусмотренных частью 13 статьи 95 Закона о контактной системе:

При этом по состоянию на 28.12.2020 и 29.12.2020 у Заказчика отсутствовали основания для направления информации о расторжении Контракта в орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнению бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, поскольку к моменту направления указанной информации юридический факт расторжения Контракта не наступил.

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Обязанность предоставления Заказчиком Обществу десятидневного срока на устранение нарушений условий Контракта является императивным указанием Закона о контрактной системе, не допускающим какого-либо двоякого толкования.

Десятидневный срок является гарантированным правом ООО "Стройтехника" на устранение нарушений условий Контракта.

Сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП.

Как верно установлено судом первой инстанции, на заседании Комиссии антимонопольным оранном установлено, что ООО "Стройтехника" уведомило заказчика о готовности приступить к выполнению монтажных и пусконаладочных работ Товара, что подтверждается письмами, направленными Заказчику от 08.10.2020 N 1243, от 14.10.2020 N 1272 и от 26.10.2020 N 1305.

Заказчик в письме от 30.10.2020 N 20/35-31/6324ф сообщил обществу об отсутствии готовности площадки для выполнения монтажных и пусконаладочных работ, а также о продлении срока выполнения работ по Контракту.

При этом, общество произвело монтажные работы в отношении Товара. Общество на заседании Комиссии указало, что приступить к выполнению пусконаладочных работ не представлялось возможным в связи с отсутствием электропитания в помещении, где должны производиться пусконаладочные работы. Указанные обстоятельства подтверждается письмом субподрядчика ООО "О-В-К" от 18.01.2021 N 184, направленным ООО "Стройтехника".

Представитель Заказчика на заседании Комиссии сообщил, что приемка монтажных и пусконаладочных работ Товара заказчиком не осуществлялась.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, Обществом фактически исполнены обязательства по Контракту на сумму 79 680 000 руб.

Учитывая, что материалами дела доказано, что ООО "Стройтехника" изготовлена и поставлена продукция на сумму 79 680 000 руб., что составляет 99.6% от цены Контракта; Контракт не был исполнен в полном объеме в связи с отсутствием электропитания в месте выполнения работ; обществом осуществлены действия, направленные на исполнение Контракта; заказчиком не предоставлено десять дней с даты надлежащего уведомления общества о принятом Решении на устранение нарушений условий Контракта, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что информация об ООО "Стройтехника" не подлежит включению в РНП.

Рассматриваемые действия заказчика свидетельствуют о незаконности процедуры расторжения им Контракта, что могло повлечь за собой внесение антимонопольным органом в соответствующий реестр недостоверных сведений (в том числе относительно указания даты расторжения Контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения Контракта и определения надлежащей даты для внесения информации в РНП). При этом незаконные действия заявителя нарушают права общества на устранение в установленные сроки нарушения условий Контракта, послужившего основанием для принятия заказчиком вышеуказанного Решения.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о том, что Обществом нарушено существенное условие Контракта - не представлено надлежащее обеспечение исполнения Контракта (аннулирована лицензия АКБ "ПРОМИНВЕСТБАНК" (ПАО) на осуществлении банковских операций).

Из материалов дела следует, что к Обращению заявителем не прикладывалась банковская гарантия от 29.01.2019 N 01/19, выпущенная АКБ "ПРОМИНВЕСТБАНК" (ПАО).

Кроме того, в тексте оспариваемого решения антимонопольного органа отсутствует указание на данное обстоятельство, следовательно, неполучение новой банковской гарантии не являлось основанием для принятия Заказчиком Решения.

В Обращении Заказчиком также не указано об отсутствии надлежащего обеспечения исполнения Контракта. Означенный довод был заявлен представителем Заказчика в устной форме при рассмотрении Комиссией ФАС России Обращения.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе включению в РНП подлежат те участники закупки, с которыми контракт расторгнут в одностороннем порядке в связи с существенным нарушением условий контракта.

Пунктом 2 статьи 523 ГК РФ установлено, что нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в двух случаях:

- поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

- неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Учитывая изложенное, аннулирование лицензии на осуществление банковских операций у банков не является существенным нарушением условий контракта, в связи с чем информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), являющихся принципалами таких банков, не подлежат включению в РНП.

Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган фактически признал существенными нарушения ООО "Стройтехника" обязанностей, предусмотренных Контрактом, в связи с чем, неправомерно принял решение о не включении информации об ООО "Стройтехника" в РНП, необоснованны.

В силу пункта 11 Правил ведения реестра ФАС России осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра по результатам рассмотрения предоставленных информации и документов и проведения проверки фактов уполномоченный орган вправе вынести как решение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, так и решение об отказе в таком включении, если факт уклонения от исполнения контракта не подтвердился.

Таким образом, принятие решения о включении сведений об участнике закупки в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Ни положения Закона о контрактной системе, ни Правила ведения реестра не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в РНП без оценки его действий в каждом конкретном случае.

На основании изложенное, суд первой инстанции обоснованно указал, что при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в РНП недобросовестных поставщиков уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта неисполнения им условий контракта и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа, является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Доводы жалобы не указывают на наличие существенных нарушений норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела, и явиться достаточным основанием для отмены обжалуемого акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2021 по делу N А40-94842/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов