Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2021 г. N 09АП-65594/21 по делу N А40-88574/2021

г. Москва

16 ноября 2021 г.

Дело N А40-88574/21

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГТ-АЛЮМИНОТЕРМИТНАЯ СВАРКА" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2021 по делу N А40-88574/21, по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГТ-АЛЮМИНОТЕРМИТНАЯ СВАРКА" (ОГРН: 1109847037255) к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (ОГРН: 1037739877295) об изменений условий договора N 2947288 от 01 июня 2018 г.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Рудаков А.С. по доверенности от 05.06.2020,

от ответчика: Иванов Е.А. по доверенности от 07.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГТ-АЛЮМИНОТЕРМИТНАЯ СВАРКА" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (далее - ответчик) об изменений условий договора N 2947288 от 01 июня 2018 г., а именно исключить пункт 8.12 из содержания Договора N 2947288 от 01.06.2018; дополнить Договора N 2947288 от 01.06.2018 пунктом 8.18 следующего содержания: "8.18. В случае ненадлежащего выполнения Заказчиком условий настоящего Договора, в том числе, приёмки результатов Работ, несоответствующих обусловленным Сторонами требованиям, Заказчик уплачивает Подрядчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ. При этом, Подрядчик не несёт ответственности за последствия, возникшие в результате ненадлежащей приёмки работ"; указать в решении суда, что договор считается действовавшим в измененной редакции с момента его заключения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2021 отсутствуют по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ГТ - Алюминотермитная сварка" (далее - Истец) и ОАО "Российские железные дороги" (далее - Ответчик) по результатам торгов заключен договор N 2947288 от 01.06.2018 г. на выполнение работ по алюминотермитной сварке стыков ходового рельса (далее - Договор) на эксплуатационных объектах Забайкальской и Дальневосточной дирекциях инфраструктуры.

Рассматриваемый договор подряда заключен на основании проведённого ОАО "РЖД" открытого конкурса N 14/ОКЭ-ЦДИ ЦП/18, проведённого в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Данный факт также отражен в п.1.1 данного договора.

В свою очередь, в силу положений открытого конкурса и Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ, рассматриваемый договор заключен в соответствии с проектом договора, являющегося частью конкурсной документации.

По мнению истца, подавая заявку на участие, ООО "ГТ-АТС" вынужденно соглашается со всеми его условиями, поскольку в силу п. 9.2.7 Конкурсной документации, было обязана заключить договор на условиях конкурсной документации, конкурсной заявки и своего технического предложения, следовательно, Истец был поставлен при заключении договора в положение, затрудняющее согласование иного содержания спорных условий, и, заключение договора в предложенной редакции являлось вынужденным.

В свою очередь, Договором, за ненадлежащее выполнение работ, предусмотрено несколько положений о штрафах, которые применяются субъективно в случае излома стыка рельса, поскольку позволяют Заказчику предъявить как штраф по п. 8.7 Договора, так и штраф по п. 8.12 Договора, что свидетельствует об установлении дублирующих положений об ответственности.

Так, согласно п. 8.7 Договора: "В случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий настоящего Договора, несоответствия результатов Работ обусловленным Сторонами требованиям, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ. В случае возникновения при этом у Заказчика каких-либо убытков Подрядчик возмещает такие убытки Заказчику в полном объеме".

Также, по согласно п.8.12 Договора: "В случае излома рельсового стыка, сваренного Подрядчиком алюминотермитным способом, расположенного в пределах территории, на которой производятся Работы в рамках настоящего Договора в течение срока его действия Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере - 1 000 000 (Один миллион) рублей. За повторный случай излома в течение указанного срока Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере - 3 000 000 (Три миллиона) рублей"

Условия Договора позволяют Заказчику предъявить за излом рельса как штраф по п. 8.7 Договора, так и штраф по п. 8.12 Договора, что свидетельствует об установлении дублирующих положений об ответственности с целью увеличения нагрузки на Подрядчика. При этом, стоимость работ по сварке стыка рельса согласно п. 2.1.1 Договора составляет порядка 23 тыс. рублей, что не сопоставимо с размером штрафа по п. 8.12 по Договору, который превышает стоимость работ более чем в 40-130 раз.

Учитывая пункты 4.1.12, 8.7, 8.12 Договора, можно сделать вывод, что в Договоре предусмотрены три меры ответственности в случае излома, а именно: 1 - устранение недостатков силами подрядчика и за его счет, 2 - уплата штрафа в размере 10% от цены соответствующих работ, 3 - уплата штрафа в размере от 1.000.000 руб. до 3.000.000 рублей. При этом в Договоре не определено в каких случаях подлежат применению положения п. 4.1.12 договора (устранение недостатков), в каких - п. 8.7 (уплата штрафа), а в каких 8.12 (уплата штрафа).

При этом условия Договора в части взыскания штрафных санкций по п. 8.7 Договора и по п. 8.12 Договора, направлены на привлечение Подрядчика фактически за одно и то же нарушение обязательства к двойной мере ответственности.

Таким образом, истец считает, включение в текст договора условий о возможности начисления двойной и ничем не обоснованной суммы неустойки за излом стыка, который является следствием нарушения условия качества выполняемых работ, является не чем иным как злоупотреблением правом и доминирующем положением на рынке со стороны Заказчика (статья 10 ГК РФ).

Помимо вышеуказанного по мнению истца Договор нарушает принцип равенства сторон договорных отношений (ст. 1 ГК РФ).

Истец указал, что ни положениями Договора, ни калькуляцией затрат Подрядчика по проведению работ не предусмотрена возможность выполнения подрядчиком мероприятий по контролю и проверки результатов работ, в том числе ультразвуковому контролю дефектоскопом.

Так, Заказчиком в ходе приемки работ составляется сертификат на изготовленный стык рельса, что предусмотрено п. 4.1.12 и 13.7.13 Договора, что подтверждает соответствие качества работ и отсутствие замечаний к ним, в связи с чем Подрядчик при сдаче-приемке работ не имеет сведений о дефекте сварки.

Согласно п. 4.4.4. Договоров Заказчик обязан назначить на каждом участке своего представителя, уполномоченного осуществлять технический надзор и контроль за ходом выполнения Работ, а также за оформление Подрядчиком сертификата на рельсовый стык. Следовательно, приемка сварного стыка осуществляется самим Заказчиком.

Условиями Договоров именно на Заказчика возложена обязанность по проведению надлежащей приёмки работ, которая в случае её надлежащего исполнения, позволяет выявить наличие дефекта и представить подрядчику требование об устранении дефекта, что предотвратило бы излом рельса.

Однако в рамках договора складывается ситуация, когда сваренный с дефектом стык проходит проверку и принимается Заказчиком без замечаний, но впоследствии обнаруживается дефект и в адрес Подрядчика направляется претензия, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязанности по приёмке работ, результатом которого впоследствии становится штраф подрядчику за излом рельса.

При этом условиями Договора не предусмотрена ответственность Заказчика за ненадлежащее исполнение обязанности по приёмке работ, что позволяет без последствий для Заказчика исполнять её ненадлежащим образом и предъявлять штраф подрядчику в случае излома.

Между тем, ответственность Подрядчика за ненадлежащее выполнение работ предусмотрена, например, пунктом 8.7 Договоров.

Таким образом, Договор содержит неравные условия сторон в части ответственности за исполнение обязанностей по договору, что противоречит гражданскому законодательству, которое основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Как правомерно указал в решении суд первой инстанции требование об исключении из содержания Договора п. 8.12 противоречит нормам действующего законодательства и обстоятельствам дела.

Согласно ст. 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной (нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора);

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Таким образом, законом установлен конкретный перечень оснований, по которым договор между сторонами может быть изменен в судебном порядке.

Ни на существенные нарушения договора со стороны ОАО "РЖД", ни на иные случаи, предусмотренные законом или договором, истец в качестве основания иска не ссылается.

При этом п. 11.1 Договора предусматривает внесение изменений в Договор только путем заключения дополнительных соглашений.

Ст. 451 ГК РФ также предусматривает возможность изменения Договора в судебном порядке в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. При этом, законом установлено, что изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Вместе с тем никаких существенно изменившихся обстоятельств, в результате наступления которых Истец вынужден вносить изменения в Договор, ООО "ГТ-АТС" также не указывает.

Таким образом, правовые основания для удовлетворения данного требования отсутствуют.

При этом вопреки доводам апелляционной жалобы то обстоятельство, что проект договора был подготовлен заказчиком не свидетельствует о том, что истец вынужден был "присоединиться" к данному Договору.

В соответствии с п.428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Спорный договор заключен между ОАО "РЖД" и ООО "ГТ-АТС" по итогам открытого конкурса N 14/ОКЭ-ЦДИ ЦП/18. Участие в конкурсе не является принудительной процедурой для лиц, подающих заявки, то есть сторона намеренно хотела заключить именно этот договор, имея представление о его условиях уже на стадии его заключения.

Принимая участие в указанном открытом конкурсе и при заключении Договора, ООО "ГТ-АТС" выразило свое согласие с его условиями, в том числе об ответственности подрядчика и размерами штрафных санкций, связанных с ненадлежащим исполнением обязательств по Договору, и приняло на себя соответствующие обязательства по надлежащему выполнению его условий.

Согласно п.1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

После своего заключения договор связывает стороны, приобретая для них обязательный характер, и должен исполняться в соответствии с его условиями, а также обязательными для сторон нормами закона и иных нормативных правовых актов, регулирующих права и обязанности сторон договора (ст.ст. 425, 432 ГК РФ).

ООО "ГТ-АТС", заключая Договор, согласилось со всеми предложенными ОАО "РЖД" условиями Договора. Таким образом, стороны достигли письменного соглашения о том, что Истец при наличии излома сваренного им рельсового стыка должен оплатить ОАО "РЖД" предусмотренные пунктом 8.12 штрафные санкции.

Доказательств согласования сторонами иных договоренностей относительно данного условия Договора ООО "ГТ-АТС" не представлено. Результаты торгов не были оспорены, Договор не признан недействительным.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что заключенный Договор по правовой природе не соответствует договору присоединения согласно статьи 428 ГК РФ, ток как заключен на основании результатов торгов и не на основании каких-либо формуляров или иных стандартных форм.

Общество, как субъект предпринимательской деятельности, действует по своей воле и в своем интересе, самостоятельно под свою ответственность принимает все необходимые решения, в том числе с учетом своих финансовых возможностей, а также оценивает все риски неблагоприятных последствий в случае нарушения принятых на себя обязательств.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.11.2015 N Ф05-15009/2015 по делу N А40-67481/2015 судом также сделан вывод о том, что договор, заключенный по результатом торгов, не является договором присоединения.

При этом высокий размер штрафа по п. 8.12 Договора обусловлен риском последствий, которые наступают в результате ненадлежащего выполнения работ Подрядчиком.

Включение в Договор положения пункта 8.12 соответствует положениям ст.ст. 329 и 330 ГК РФ, направлено на обеспечение надлежащего качественного исполнения обязательств со стороны Истца, учитывая, что данная организация должна производить сварку рельсов на железнодорожных путях, являющихся объектами инфраструктуры железнодорожного транспорта, где должна быть обеспечена безопасность движения железнодорожного транспорта, перевозящего грузы, и пассажиров, наличие угрозы жизни и здоровья которых недопустимо.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2020 по делу N А40-260209/2019, вступившим в законную силу, истец уже был привлечен к ответственности по договору N 2947288 от 01.06.2018 в соответствии с п. 8.12 договора, который истец просит исключить из договора в рамках настоящего дела.

Отказывая в иске в части требования о дополнении Договора пунктом 8.18, предусматривающего уплату Заказчиком штрафа в размере 10% от цены соответствующих работ в случае ненадлежащего выполнения Заказчиком приёмки результатов Работ, несоответствующих обусловленным Сторонами требованиям, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Приемочный ультразвуковой контроль алюминотермитных сварных стыков проводится для выявления внутренних дефектов, образовавшихся при сварке. Исходя из статистики изломов рельсов, основными дефектами являются горячие трещины и непровары, при этом их структура, расположение (непосредственно в обливе или на границе облива и основного металла рельса) и малые размеры не позволяют выявлять 100 % дефектов при проведении ультразвукового контроля.

Из 60 случаев изломов термитных стыков, допущенных в 2020 году, комиссиями, назначенными для расследования, в состав которых в большинстве случаев входили представители подрядчика, определено, что дефекты образовались из-за нарушения сварщиками технологии производства работ. При этом только в трех случаях имелись дефекты, которые могли быть выявлены при приемочном ультразвуковом контроле, что отражено в технических заключениях и подтверждено заключениями аккредитованных организаций. В 2021 году допущено 25 изломов и во всех случая дефектов в сечении излома, выявляемых существующими средствами дефектоскопии, не имелось.

Таким образом, при осуществлении заказчиком приёмочного контроля в соответствии с требованиями нормативно-технической документации, указанные дефекты в стыках, изготовленных подрядчиком, средствами дефектоскопии быть выявлены не могут, что, в свою очередь, не свидетельствует о нарушении Заказчиком каких-либо своих обязательств по Договору и применении к нему штрафных санкций.

При этом следует отметить, что в соответствии с условиями Договора и положений Гражданского кодекса Российской Федерации именно подрядчик обязан обеспечить качество выполнения работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

С учетом изложенного суд правомерно отказал истцу в удовлетворении исковых требований. В апелляционной жалобе не содержится доводов, позволяющих подвергнуть сомнению выводы суда первой инстанции.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела и дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2021 по делу N А40-88574/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова