Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2021 г. N 02АП-7506/21 по делу N А28-14272/2019

г. Киров

15 ноября 2021 г.

Дело N А28-14272/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Панина Н.В.,

судей Бармина Д.Ю., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бердниковой О.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Прокошевой Е.А., действующей на основании доверенности от 01.11.2021;

представителя ответчика Шитовой О.Ю., действующей на основании доверенности от 04.12.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Горэлектросеть"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 26.07.2021 по делу N А28-14272/2019

по иску акционерного общества "Горэлектросеть"

(ИНН: 4345467450, ОГРН: 1174350009569)

к акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс"

(ИНН: 5612042824, ОГРН: 1055612021981),

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Айтек"

(ИНН: 4345010328, ОГРН: 1024301305490),

о понуждении осуществить перерасчет электроэнергии,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Горэлектросеть" (далее - Общество, истец, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - Компания, ответчик) об обязании включить в объем отпущенной из сети истца электроэнергии 519614,48 кВт/ч в течение 7 дней с момента вступления в силу решения суда, а также о взыскании расходов по уплате государственной пошлины.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Айтек" (далее - ООО "Айтек", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 26.07.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кировской области от 26.07.2021 и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению заявителя, заключение сервисного центра ООО "Инчер" от 07.06.2019 N 91 выполнено вне рамок судебного процесса, без обеспечения возможности истцу участия в постановке вопросов для исследования и проведении самого исследования и, как следствие, не может быть оценено на тех же условиях, что и заключение судебной экспертизы. Кроме того, необеспечение сохранности видеоматериалов и утрата свинцовой пломбы в ходе проведения исследования является безусловным основанием для установления факта безучётного потребления. Проведение обследования прибора учёта без вскрытия не может дать надлежащего представления о наличии или отсутствии вмешательства в его работу, а наряду с утраченной свинцовой пломбой госповерителя и вовсе не имеет доказательственного значения. Повреждение свинцовой пломбы госповерителя и голографической наклейки, которые зафиксированы в акте проверки от 15.04.2019 свидетельствуют о вмешательстве в работу прибора учёта. Заключение судебной экспертизы ООО "Экскон" N СЭ-21/27 также подтверждает наличие явных следов вмешательства в работу прибора учёта. Надлежащая оценка заключению судебной экспертизы судом первой инстанции не дана.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 30.09.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 02.10.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Компания в отзыве на апелляционную жалобу доводы Общества отклонила, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали ранее изложенные письменные позиции по делу.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается при состоявшейся явке.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.02.2008 между открытым акционерным обществом "Кировэнергосбыт" (правопредшественник Компании, продавец) и муниципальным унитарным предприятием "Горэлектросеть" (правопредшественник Общества, покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях N 2-47/08-199-227-23/08 в редакции протоколов разногласий от 19.05.2008, согласования разногласий от 30.05.2008, урегулирования разногласий от 30.06.2008, согласования разногласий от 30.07.2008, дополнительных соглашений от 23.07.2010, от 03.11.2010, от 20.02.2012, протокола разногласий от 28.02.2012, дополнительного соглашения от 05.04.2012 (далее - договор), по условиям которого продавец обязуется продать покупателю электрическую энергию в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, а покупатель обязуется купить (принять) и оплатить эту электроэнергию на условиях договора.

Объем электрической энергии, приобретаемой покупателем в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с приложением N 3 к договору.

Приложением N 5 к договору определен порядок формирования объемов электрической энергии, отпущенной из сетей покупателя.

В силу пункта 4.2 договора продавец ежемесячно определяет в порядке, установленном в Приложении N 5 к договору, объемы электрической энергии, отпущенной из сети покупателя.

Согласно пунктам 2.1, 2.4 Приложения N 5 к договору, определяющего порядок исчисления объемов электрической энергии, отпущенной из сетей сетевой организации помимо иных составляющих, формирующих объем отпущенной из сетей Общества электрической энергии, учитывается количество электрической энергии, переданной потребителям (кроме граждан- потребителей) и (или) сетевым организациям, определенной по расчетным приборам учета, указанным в договорах электроснабжения, по приборам учета, установленным в точках приема сетевых организаций, указанных в договорах купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях; количество электрической энергии, переданной гражданам-потребителям, использующим электроэнергию для бытового потребления, и определенное по оплаченным ими и полученным продавцом в расчетном месяце платежным документам.

В силу пункта 4 Приложения N 5 к договору формирование объема электрической энергии переданной потребителям и сетевым организациям, осуществляется на основании первичных данных (показаний приборов учета, расчетов, оплаченных актов о неучтенном потреблении электрической энергии, оплаченных платежных документов граждан-потребителей).

21.12.2010 между Компанией (гарантирующий поставщик) и ООО "Айтек" (потребитель) заключен договор электроснабжения N 853993, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги. В приложении N 3 к указанному договору согласована точка поставки и объект покупателя - здание склада по адресу: г. Киров, п. Коминтерн, ул. Мостовая, д. 32.

Согласно акту замены, допуска прибора учета от 18.02.2019 упомянутая выше точка поставки оборудована прибором учета электрической энергии ЦЭ76803В, заводской номер 011070071000413 (далее - спорный ПУ).

15.04.2019 истцом в присутствии представителя третьего лица (потребителя) произведена проверка работы спорного ПУ, о чем составлен соответствующий акт. По результатам проверки выявлены следующие недостатки в работе спорного ПУ: нарушена целостность голограммы завода-изготовителя и пломбы госповерки. Потребителю выдано предписание заменить спорный ПУ. Акт от 15.04.2019 представителем потребителя не подписан, о чем сделана соответствующая отметка. В материалы дела истцом представлены фото- и видеоматериалы проверки спорного ПУ. В связи с выявленными недостатками сотрудниками Общества составлен акт о неучтенном потреблении от 15.04.2019.

03.06.2019 спорный ПУ был заменен на прибор учета ЦЭ6803В, заводской номер 011070135125576.

Истцом произведен расчёт объема неучтенного потребления за период с 18.02.2019 по 03.06.2019, который составил 519614,48 кВт/ч.

Ответчик с фактом безучётного потребления электрической энергии не согласился, отказавшись вносить спорный объем в объем полезного отпуска по сетям истца.

Неисполнение требований претензии от 02.08.2019 N 5-03/6478 послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правовые основы экономических отношений в области электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии наряду с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" регулируются утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения N 442), а также Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Специфика энергоснабжения состоит в том, что энергия, отпущенная энергоснабжающей организацией, доводится до абонента (потребителя) через сети сетевой организации и оплачивается названными лицами, в том числе сетевой организацией в объеме фактических потерь.

В силу пункта 136 Основных положений N 442 определение объема оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии; при отсутствии приборов учета - расчетным способом.

В рамках настоящего дела рассматривается спор сторон по включению в объем полезного отпуска Общества объема безучётного потребления ООО "Айтек" за период с 18.02.2019 по 03.06.2019.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений N 442).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Факт выявленного безучетного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 192 Основных положений N 442).

Из содержания акта о неучтенном потреблении от 15.04.2019 следует, что безучётное потребление выразилось в нарушении (повреждении) свинцовой пломбы госповерки, а также голограммы завода-изготовителя, установленных на спорном ПУ.

Между тем, представленные в материалы дела доказательства опровергают сведения, содержащиеся в акте о неучтенном потреблении и акте проверки.

Так согласно заключению сервисного центра по ремонту и обслуживанию средств измерений ООО "Инчер" от 07.06.2019 N 91 свинцовая пломба госповерителя не имеет повреждений, а голографическая наклейка имеет внешние незначительные повреждения. Выводы заключения от 07.06.2019 N 91 согласуются с представленными в материалы дела видеоматериалами проверки спорного ПУ, а также свидетельскими показаниями Бякова В.Б. (лицо, составившее заключение от 07.06.2019 N 91).

Аргументы Общества о том, что заключение от 07.06.2019 N 91 не является надлежащим доказательством по делу, фактически свидетельствует о несогласии истца с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, что в свою очередь не является основанием для отмены судебного акта.

Доводы истца о том, что исследование было проведено ООО "Инчер" без вскрытия спорного ПУ, не свидетельствует о недостоверности выводов, сделанных в заключении от 07.06.2019 N 91, поскольку факт нарушения (повреждения) пломб и знаков визуального контроля устанавливается при внешнем (визуальном) осмотре; при этом скрытые недостатки в работе спорного ПУ при проведении проверки от 15.04.2019 не зафиксированы.

Аргументы заявителя о том, что при осмотре спорного ПУ в суде первой инстанции установлен факт утраты (срыва) свинцовой пломбы госповерителя, не имеет правового значения. При проведении проверки от 15.04.2019 и при проведении ООО "Инчер" исследования названная пломба была установлена на приборе учета, что также подтверждает свидетель Бяков В.Б. Срыв свинцовой пломбы госповерителя после замены (демонтажа) спорного ПУ о факте безучётного потребления электрической энергии не свидетельствует.

Позиция заявителя о том, что судом не дана оценка заключению эксперта N СЭЗ-21/27, не соответствует действительности в силу следующего.

Как следует из материалов дела, судебная экспертиза была назначена судом на основании определения от 18.01.2021, то есть после осмотра спорного ПУ в судебном заседании от 16.06.2020, а, следовательно, после установления факта утраты (срыва) свинцовой пломбы госповерителя. В связи с чем выводы эксперта в части отсутствия на спорном ПУ пломбы госповерителя не имеют правого значения по указанным выше причинам.

Выводы эксперта в части повреждения наклейки (голограммы) не свидетельствуют о нарушении в работе спорного ПУ, поскольку, как было верно отмечено судом первой инстанции со ссылкой на пункт 1.3 Положения о порядке проведения ревизии и маркирования специальными знаками визуального контроля средств учёта электрической энергии, утвержденного Минтопэнерго Российской Федерации 16.09.1998, Госстандартом Российской Федерации 03.10.1998 (далее - Положение) и приложение N 1 к Положению, наклейка (голограмма) не является пломбой или знаком визуального контроля.

Более того, необходимо также отметить, что в соответствии с приложением N 1 к Положению под разрушением знака понимается:

1. Разрушение подосновы вдоль перфорации или произвольно.

2. Появление локальных отверстий в подоснове, отличающихся от перфорации.

3. Отделение подосновы от защищаемого соединения.

4. Отделение голографической марки от подосновы или корпуса прибора.

5. Разрушение голографической марки.

6. Повреждение цифровой информации.

В рассматриваемом случае в заключении эксперта N СЭЗ-21/27, а также заключении ООО "Инчер" от 07.06.2019 N 91 и фото- и видеоматериалах имеющих отношение к проверки спорного ПУ подобных признаков разрушения не зафиксировано.

Учитывая даты производства экспертизы, прочие недостатки, отраженные в заключении эксперта N СЭ3-21/27, не могут свидетельствовать о неисправности в работе спорного ПУ по состоянию на 15.04.2019. Наличие каких-либо иных недостатков помимо повреждения свинцовой пломбы госповерки и голограммы завода-изготовителя при проведении проверки спорного ПУ Общество не установило и в соответствующих актах не зафиксировало.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению в полном объеме, и приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 26.07.2021 по делу N А28-14272/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества "Горэлектросеть" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Н.В. Панин

Судьи

Д.Ю. Бармин Т.В. Чернигина