Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2021 г. N 06АП-6329/21 по делу N А73-5261/2021

г. Хабаровск

18 ноября 2021 г.

А73-5261/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ашуровой Г.Х.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Эвриал": Чмырев Алексея Владимировича, представитель по доверенности N Э01-09/21 от 09.01.2021;

от краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края": Лебедева Инга Алексеевна, представитель по доверенности N 80/2021 от 06.10.2021

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эвриал"

на решение от 29.09.2021

по делу N А73-5261/2021

Арбитражного суда Хабаровского края,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Эвриал" (ОГРН 1105012002457, ИНН 5012061335)

к краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700928172, ИНН 2721093076)

о понуждении к исполнению контракта

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эвриал" (далее - ООО "Эвриал", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (далее - КГКУ "Служба заказчика", учреждение, ответчик) обязать устранить замечания в проектной документации, направить ее в составе проекта в адрес общества в течение 10 календарных дней с даты вступления решения суда в законную силу, а также выдать рабочую документацию, оформленную в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в производство работ по контракту N 0122200002520004723-АН от 03.09.2020 по строительству объекта капитального строительства "Крытый футбольный манеж в г. Хабаровске".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.09.2021 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "Эвриал", обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на следующее:

- бездействие ответчика в период с 14.09.2020 по настоящее время, что свидетельствует о злоупотреблении и нарушении своих обязанностей по контракту, а также о злоупотреблении процессуальными правами, что в свою очередь не нашло отражения в обжалуемом судебном акте. Ответчик усомнился в проектных решениях без какого-либо обоснования;

- перечень вопросов и замечаний заказчика не был им указан и не являлся предметом исследования суда, в связи с чем, вывод суда об увеличении объемов работ и изменении стоимости не обоснован и не подтвержден материалами дела. Так, в период с 11.01.2021 по дату рассмотрения спора ответчик не направил документацию на повторную государственную экспертизу;

- вывод суда об обязательном внесении изменений в проектную документацию, которая обязательно приведет к увеличению объемов работ и изменению их стоимости является не обоснованным и не соответствует представленным доказательствам;

- судом не учтены особенности Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, устанавливающих особый правовой режим действия государственных контрактов в части невозможности изменения сроков их исполнения;

- ответчиком не представлены основания для внесения изменений в проектную документацию, требующие повторной государственной экспертизы, а также обстоятельства, не позволяющие внести изменения в документацию. При этом сама проектная документация ответчиком принята от проектировщика, положительное заключение государственной экспертизы документации не оспорено.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 11.11.2021 на 11 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

В отзыве на апелляционную жалобу КГКУ "Служба заказчика" с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали изложенные позиции, дав соответствующие пояснения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 03.09.2020 между ООО "Эвриал" (подрядчик) и КГКУ "Служба заказчика" (заказчик) заключен контракт N 0122200002520004723-АН на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Крытый футбольный манеж в г. Хабаровске", по условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с технической частью (приложение N1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 4), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1. контракта).

Цена контракта (цена работ) установлена в размере 551 387 578, 55 руб. и является твердой (пункты 2.1, 2.5 контракта). В цену договора включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ по договору (пункт 2.4. контракта).

Порядок оплаты по контракту установлен пунктами 3.1.1., 3.2. контракта в следующем порядке:

- аванс в размере 11,97 % от цены контракта (100 % от цены 1 этапа, но не более 66 000 000 руб.) выплачивается в течение 30 дней с даты заключения контракта, на основании счета, предоставленного подрядчиком;

- аванс в размере 17,42 % от цены контракта (100 % от цены 2 этапа, но не более 96 034 091, 87 руб.) выплачивается до 31.12.2020 года, на основании счета, предоставленного подрядчиком.

Оплата работ (в том числе в случае досрочного выполнения работ) осуществляется на основании выставленного подрядчиком счета, счета-фактуры (при наличии) в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) по каждому этапу контракта (не более 99,67 % от стоимости работ по контракту).

Окончательный расчет с подрядчиком, оставшиеся 10 % от цены последнего 17 этапа (0,33 % от цены контракта) производится заказчиком с учетом ранее перечисленных подрядчику денежных средств в течение 30 дней после приемки всех предусмотренных контрактом работ на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства и заключения органа государственного строительного надзора о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Начало выполнения работ с 01.09.2020, окончание работ: не позднее 10.11.2022 (пункт 5.1 контракта).

Стороны приступили к исполнению договора.

ООО "Эвриал" письмами N 113 от 02.02.2021, N 20 от 17.12.2020 уведомил КГКУ "Служба заказчика" об отсутствии необходимой документации для производства работ по государственному контракту N 0122200002520004723-АН от 03.09.2020, так как в составе проектной документации отсутствует утверждаемый заказчиком раздел "Геотехнический мониторинг" ("Программа геотехнического мониторинга строительства и эксплуатации объекта"), который предусмотрен пунктами 4.16, 4.19, пунктом 12.6 СП 22.1333.2016 "Основания зданий и сооружений", а также не разработаны мероприятия по охране воздуха на строительной площадке от воздействия мелкодисперсной пыли.

Поскольку замечания не были устранены, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, отзыве, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами параграфов 1, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), а также общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п. 2 ст. 763 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В пункте 4.4.26 контракта указано, приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на результаты выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный настоящим контрактом срок, и сообщить об этом заказчику в течение одного рабочего дня после приостановки выполнения работ.

Пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

По настоящему делу подрядчик просит обязать заказчика устранить замечания в проектной документации, направить ее и выдать рабочую документацию в производство работ.

По условиям контракта, подрядчик обязан обеспечить выполнение работ по контракту в соответствии с проектной и рабочей документацией (пункт 4.4.10).

Согласно "Ведомости основных комплектов рабочих чертежей" (Приложение N 1), количество разделов рабочей документации необходимой для строительства объекта составляет 24 раздела (25 томов), к приему - передаче производство работ подлежит 16 разделов (всего 17 томов).

В соответствии с пунктом 5 Приложения N 1 к контракту, заказчик передаёт подрядчику утверждённую рабочую документацию в двух экземплярах на бумажном носителе и одном экземпляре на электронном носителе, подготовленную на основе проектной документации в течении 10 дней с даты заключения контракта".

Соответственно, в срок до 13.09.2020 заказчик доложен был передать подрядчику 16 разделов рабочей документации (всего 17 томов), в том числе:

1. раздел "Генеральный план", шифр 19-014-ГП.

2. раздел "Архитектурно-строительные решения", шифр 19-014-АС.

3. раздел "Архитектурные решения", шифр 19-014-АР.

4. раздел "Конструкции металлические". Том 1, шифр 19-014-КМ1. "Конструкции металлические". Том 2, шифр 19-014-КМ2.

5. раздел "Конструкции железобетонные", шифр 19-014-КЖ.

6. раздел "Электрическое освещение (внутреннее)", шифр 19-014-ЭО.

7. раздел "Силовое электрооборудование", шифр 19-014-ЭМ.

8. раздел "Внутренние системы водоснабжения и канализации", шифр 19-014-ВК.

9. раздел "Наружные сети водоснабжения", шифр 19-014-НВК.1.

10. раздел "Наружные сети водоотведения", шифр 19-014-НВК.2.

11. раздел "Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха", шифр 19-014-ОВ.

12. раздел "Тепловой пункт", шифр 19-014-ТП.

13. раздел "Тепломеханические решения тепловых сетей", шифр 19- 014-ТС.

14. раздел "Узел учёта тепловой энергии", шифр 19-014-УУ.

15. раздел "Технологические решения", шифр 19-014-ТХ.

16. раздел "Наружное электроосвещение", шифр 19-104-НС..

В соответствии с доводами заявителя, письмом N 4021 от 23.10.2020 заказчик выдал не раздел с шифром 19-014-КЖ для выполнения работ по устройству свайного фундамента, а лист 3 "Свайное поле" стадии Р с указанием расположения испытуемых свай "для незамедлительного проведения статических испытаний свайного поля".

Между тем, работы по испытанию грунтов не были предусмотрены контрактом и не относятся к строительным работам подрядчика, соответственно их выполнение должно было специально оговорено.

Письмом N 5185 от 08.12.2020 заказчик направил раздел "Конструкции железобетонные", шифр 19-014-КЖ, однако, по результатам входного контроля раздела шифр 19-014-КЖ, в адрес заказчика направлено письмо N 1494 от 24.12.2021 в котором подрядчик представил замечания в части заниженных объемов по замене грунта на песок средней крупности под подошвами ростверков.

Далее письмом N 154 от 10.02.2021 подрядчик вернул раздел шифр 19-014-КЖ заказчику на доработку в связи с необходимостью усиления фундаментов.

09.03.2021 заказчик предоставил подрядчику раздел шифр 19-014-КЖ с учётом устранения указанных выше замечаний, в соответствии с которой подрядчик выполняет работы по устройству фундамента.

09.06.2021 заказчик направил подрядчику новый раздел, шифр 19- 014-КЖ с дополнительными видами работ в части испытания грунтов и порядка устройства свайного фундамента.

Письмом N 754 от 21.07.2021 подрядчик возвратил заказчику раздел шифр 19-014-КЖ, выданный 09.06.2021 для устранения выявленных замечаний в соответствии с пунктом 4.4.4 контракта.

В последующем, 22.12.2020 заказчик направил подрядчику на рассмотрение и ознакомления подрядчику электронную версию документации разделов шифр 19-014-КМ1 и шифр 19-014-КМ1 для предварительной оценки правильности проектных решений и возможности работ потенциальному изготовителю.

Согласно письмами N 5185 от 22.12.2020 и на N 2 от 11.01.2021 "По корректировке стадии П в части металлоконструкций каркаса здания КФМ в Хабаровске", заказчик сообщал на наличие изменений в рабочей документации КМ1 и КМ2 относительно проектной документации стадии П, в связи с чем требуется повторная экспертиза и рабочая документация может быть выдана только в части ознакомления.

Письмом N 660 от 18.06.2021 подрядчик вернул заказчику рабочую документацию (8 томов), мотивируя тем, что данные работы не входят в комплекс работ подрядчика по контракту:

1. раздел шифр 019-014-АДИС.

2. раздел шифр 019-014-ОПС.

3. раздел шифр 019-014-РТ1.

4. раздел шифр 019-014-КМСКУД.

5. раздел шифр 019-014-СОТ.

6. раздел шифр 019-014-СОУЭТ.

7. раздел шифр 019-014-СС1.

8. раздел шифр 019-014-НСС.

Заказчик не передал подрядчику 7 томов рабочей документации, необходимой для выполнения работ по контракту, а именно:

1. раздел "Конструкции металлические". Том 1, шифр 19-014-КМ1.

2. раздел "Внутренние системы водоснабжения и канализации", шифр 19-014-ВК.

3. раздел "Электрическое освещение (внутреннее)", шифр 19-014-ЭО.

4. раздел "Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха", шифр 19-014-ОВ

5. раздел "Узел учёта тепловой энергии", шифр 19-014-УУ.

6. раздел "Тепловой пункт", шифр 19-014-ТП.

7. Раздел "Тепломеханические решения тепловых сетей", шифр 19-014- ТС.

Письмом N 113 от 02.02.2021 подрядчик уведомил заказчика о том, что в составе проектной документации отсутствует утверждаемый заказчиком раздел "Геотехнический мониторинг" ("Программа геотехнического мониторинга строительства и эксплуатации объекта"), который предусмотрен пунктами 4.16, 4.19, пунктом 12.6 СП 22.1333.2016 "Основания зданий и сооружений". "Программа геотехнического мониторинга строительства и эксплуатации объекта" не разработана заказчиком, геомониторинг при строительстве объекта не осуществляется.

Кроме этого, подрядчик письмом N 20 от 17.12.2020 сообщил на ошибку в проектной документации раздела "Схема планировочной организации земельного участка" (ПЗУ), поскольку в силу статьи 14 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" здания и сооружения должны быть спроектированы таким образом, чтобы в процессе их строительства и эксплуатации не возникало угрозы оказания негативного воздействия на окружающую среду.

Подрядчик указал на то, что в проектной документации раздела ПЗУ, лист 4 графической части и раздела "Проект организации строительства отсутствуют мероприятия по охране, предупреждению и устранению загрязнения атмосферного воздуха на строительной площадке от воздействия мелкодисперсной пыли.

Мероприятия по охране воздуха на строительной площадке от воздействия мелкодисперсной пыли на окружающую среду не предоставлены заказчиком.

Отсутствие необходимой для производства работ документации, раздела проектной документации "Программа геотехнического мониторинга строительства и эксплуатации объекта" и разработанных мероприятий по охране воздуха на строительной площадке препятствуют приступить к производству работ на объекте.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса способами, а также иными способами, предусмотренными законом, целью которых является в любом случае восстановление нарушенных или оспариваемых прав.

Специальный способ защиты прав подрядчика предусмотрен статьей 719 ГК РФ, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

В этом случае, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Из дела следует, что подрядчик от контракта не отказывался, работы не приостанавливал.

В соответствии с доводами подрядчика, он заинтересован в исполнении контракта и получения оплаты, а действия заказчика направлены на уклонение от обязательства, с намерением не исполнять контракт с подрядчиком, направлены на злоупотребление правом.

Между тем, доказательств, которые свидетельствовали бы о злоупотребления правом со стороны заказчика или намерения причинить вред обществу не установлено (статьи 65 АПК РФ, статья 10 ГК РФ).

Не направление документации на повторную государственную экспертизу на дату обращения в суд, само по себе, подтверждает злоупотребление.

Доказательств того, что заказчик имеет намерение передать исполнение контракта иному подрядчику во вред истцу, не представлено.

Из объяснений следует, что внесение изменений в проектную документацию, необходимость выполнения дополнительных изысканий, подготовки разделов документации приведет к увеличению объемов работ и изменению их стоимости, в связи с чем, потребуется повторная экспертиза проектной документации.

Доводы жалобы о том, что заказчиком не представлены основания для внесения изменений в проектную документацию, не соответствуют имеющейся переписке.

При этом положения Закона о контрактной системе (статья 95) предусматривают возможность внесения изменения в существенные условия контракта, в том числе при необходимости внесения изменений в проектную документацию.

Учитывая изложенное, отказ в удовлетворении заявленных исковых требований закону не противоречит.

С учетом фактических обстоятельств дела, дав повторную оценку приобщенным к материалам дела доказательствам, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для удовлетворения жалобы.

Иные доводы апелляционной жалобы апелляционным судом отклоняются как несостоятельные, не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.09.2021 по делу N А73-5261/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Ж.В. Жолондзь