Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2021 г. N 05АП-7262/21 по делу N А51-16596/2020

г. Владивосток

18 ноября 2021 г.

Дело N А51-16596/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 ноября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Т.А. Солохиной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-7262/2021

на решение от 11.10.2021

судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-16596/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Индивидуального предпринимателя Вяткина Евгения Валерьевича (ИНН 245305600860, ОГРН 313244810500072)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо: Государственное Казенное Образовательное Учреждение Высшего Образования "Российская таможенная академия"

о признании незаконным решение РНП N 25-292/04-2020 комиссии УФАС по ПК по контролю закупок о включении сведении в реестр недобросовестных поставщиков от 05 октября 2020 года,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Вяткина Евгения Валерьевича - Рахматуллин М.Р. (участие онлайн) по доверенности от 02.03.2021, сроком действия на 1 год, паспорт, копия диплома (регистрационный номер АМЮ 279);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился -представитель не явился,

от государственного казенного образовательного учреждения высшего образования "Российская таможенная академия",

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Вяткин Е.В. (далее - предприниматель, заявитель, ИП Вяткин Е.В.) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, административный орган) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N РНП N 25-292/04-2020 от 05.10.2020 о включении реестр недобросовестных поставщиков, а также об исключении сведений о предпринимателе из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением от 10.11.2021 решение РНП N 25-292/04-2020 от 05.10.2020 о внесении сведений об ИП Вяткин Е.В.в реестр недобросовестных поставщиков признано недействительным как не соответствующее требованиям Федерального закона N135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции". Этим же решением суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю устранить нарушение прав и законных интересов ИП Вяткина Евгения Валерьевича и рассмотреть обращение ГКОУВО "Российская таможенная академия" в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по Приморскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 10.11.2021, антимонопольный орган просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о неразмещении в ЕИС ни доработанного проекта контракта с учетом протокола разногласий предпринимателя, ни документа с причинами отказа о внесении изменений в проект контракта. Настаивает на отсутствии в действиях заказчика нарушений порядка заключения контракта. Заявитель жалобы, подробно толкуя положения части 8.1 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и обращая внимание на основания освобождения участника закупки от предоставления обеспечения контракта, указывает, что судом первой инстанции необоснованно не принят во внимание факт размещения в ЕИС доработанного проекта контракта с учетом протокола разногласий. Настаивает на недобросовестности участника закупки и отсутствие доказательств невозможности соблюдения предпринимателем положений действующего законодательства по независящим от него причинам.

В судебном заседании представитель ИП Вяткин Е.В., ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, просил суд решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

УФАС по Приморскому краю, государственное казенное образовательное учреждение высшего образования "Российская таможенная академия", надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

26.08.2020 Государственное Казенное Образовательное Учреждение Высшего Образования "Российская таможенная академия" (заказчик) на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещено извещение N 0320100028720000049 на оказание услуг по энергетическому обследованию (энергоаудит).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 09.09.2020 N 0320100028720000049-3 победителем электронного аукциона признан ИП Вяткин Е.В.

В установленный Законом N 44-ФЗ срок заказчик разметил в ЕИС проект государственного контракта N 03201000287200000490001 на оказание услуг, идентификационный код закупки 20150270532245360200101000017120244.

Пунктом 11.1.2 государственного контракта предусмотрено, что размер обеспечения настоящего контракта 7,5% цены контракта, что составляет 5 084 руб. 12 коп.

16.09.2020 предприниматель разместил в ЕИС протокол разногласий в части указанного условия сделки.

18.09.2020 заказчик разместил в ЕИС и направил предпринимателю доработанный проект контракта.

25.09.2020 заказчиком было принято решение о признании ИП Вяткина Е.В. участником закупки, уклонившимся от заключения договора и признании закупки несостоявшейся, что нашло свое отражение в протоколе от 25.09.2020 об уклонении победителя от заключения контракта.

29.09.2020 заказчик обратился в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении ИП Вяткина Е.В. в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев обращение заказчика, 05.10.2020 антимонопольный орган вынес решение РНП N 25-292/04-2020 о включении сведений об ИП Вяткин Е.В. в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Закона N44-ФЗ.

Полагая, что решение РНП N 25-292/04-2020 от 05.10.2020 является незаконным и необоснованны, нарушает права и законные интересы предпринимателя сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ИП Вяткин Е.В. обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, пришел к выводу об отсутствии оснований для включения ИП Вяткин Е.В. в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ).

Законом о контрактной системе в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Из части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, по результатам электронного аукциона (извещение N 0320100028720000049), проводимого среди субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, на оказание услуг по энергетическому обследованию, ИП Вяткин Е.В. был признан победителем проведенной процедуры.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Во исполнение требования части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе Учреждение разместило в ЕИС проект контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 указанного Закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

Пунктом 11.1.2 проекта контракта предусмотрено, что размер обеспечения настоящего контракта 7,5% цены контракта, что составляет 5 084 руб. 12 коп.

Вместе с тем, Заказчиком 16.09.2020 составлен протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, мотивированный неисполнением обществом требования по предоставлению обеспечения исполнения контракта.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Закона.

В силу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 8.1 статьи 96 Закона о контрактной системе участник закупки, с которым заключается контракт по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закон о контрактной системе, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе, с учетом положений статьи 37 названного Закона, об обеспечении гарантийных обязательств в случае предоставления таким участником закупки информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Такая информация представляется участником закупки до заключения контракта в случаях, установленных настоящим Законом для предоставления обеспечения исполнения контракта. При этом, сумма цен таких контрактов должна составлять не менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Как следует из материалов дела, размер обеспечения согласно пункту 11.1.2 проекта контракта предприниматель не представил, и в целях освобождения от предоставления обеспечения предприниматель в качестве подтверждения добросовестности участника закупки не представил сведения о контрактах согласно части 8.1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, ввиду чего УФАС по Приморскому краю пришло к выводу о том, что к моменту окончания срока для подписания контракта предприниматель не подтвердил наличие оснований для непредоставления обеспечения, поскольку не представил сведения о своей добросовестности.

Рассматривая выводы суда первой инстанции относительно размещенного предпринимателем протокола разногласий к проекту контракта, коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

16.09.2020 в установленные законом сроки ИП Вяткин Е.В разместил протокол разногласий, согласно которому предпринимателем указано на несоответствие пункта 11.1.2 проекта контракта в части указания размера обеспечения исполнения контракта, изложив его в следующей редакции: "Обеспечение исполнения контракта не предоставляется в соответствии с частью 8.1 статьи 96 Закона о контрактной системе".

Заказчик, руководствуясь пунктом 8.1 статьи 96 Закона 44-ФЗ размести в ЕИС и направил предпринимателю, вопреки выводам суда первой инстанции, доработанный проект контракта с учетом протокола разногласий и требованиям законодательства, изложив пункт 11.1.2 контракта в редакции, имеющей ссылку на тот факт, что размер обеспечения исполнения контракта, в том числе предоставляемого с учетом положений ст.37 Закона N 44-ФЗ устанавливается от цены, по которой в соответствии с законом заключается контракт, но не может быть меньше аванса. Победитель может не предоставлять обеспечение исполнения контракта, если пришлет информацию из реестра контрактов, подтверждающую, что в течение трех лет до подачи заявки он исполнил три контракта без штрафов и пеней. Общая сумма контрактов должна быть не менее НМЦК. Такая информация предоставляется участником закупки до заключения контракта.

Оценив указанные обстоятельства, апелляционный суд находит ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что заказчиком не были учтены замечания предпринимателя, а согласованная редакция проекта контракта полностью совпадает с редакцией, заявленной заказчиком в проекте контракта.

Поскольку, антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии у предпринимателя обязанностей, установленных пунктом 8.1. статьи 96 Закона N 44-ФЗ, а также отсутствия допущенных нарушений порядка заключения контракта со стороны заказчика, с чем согласен апелляционный суд, у суда первой инстанции не было правовых оснований для вывода о том, что заказчик не учел замечания предпринимателя. Так как, к моменту окончания срока для подписания контракта, заявитель не подтвердил наличие оснований для непредоставления обеспечения, поскольку не представил сведения о добросовестности общества, в соответствии с требованиями части 8.1 статьи 96 Закона о контрактной системе, а равно и само обеспечение в сумме 5 084 руб. 12 коп. согласно пуанту 11.1.2 контракта..

Необходимо отметить, что принимая решение о выборе способа обеспечения исполнения контракта, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе непредставление обеспечения исполнения контракта является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что Заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия заявителя в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Действия Заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у Заказчика отсутствовало надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков, в том числе включение (исключение) в реестр соответствующей информации, осуществляется Федеральной антимонопольной службой, что следует из содержания части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1062 (далее - Правила ведения реестра).

В соответствии с пунктом 11 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 данных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 данных Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Совокупный анализ вышеуказанных норм служит выводом о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

С другой стороны, анализ статьи 104 Закона N 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, именно антимонопольный орган рассматривает документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение с учетом того, что включение сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков является для последних мерой ответственности (санкцией), где Управление должно решить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в такой реестр (нарушение норм права), но и вопрос о вине этого лица, т.е., установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

По смыслу изложенного, при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган проверяет наличие признаков противоправности, позволяющей применить санкцию, установленную статьей 104 Закона N 44-ФЗ.

Вместе с тем, вопреки выводам суда первой инстанции, оценив действия ИП Вяткина Е.В. в ходе закупочной процедуры в их совокупности и взаимосвязи, коллегия приходит к выводу о том, что предпринимателем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта.

При этом, участник закупки ИП Вяткин Е.В. намеренно уклонился от надлежащего заключения и исполнения условий контракта - не представил обеспечение исполнения контракта, а равно и не представил в качестве подтверждения добросовестности участника закупки сведения о трех контрактах согласно части 8.1 стать 96 Закона N 44-ФЗ.

Вывод суда об отсутствии недобросовестности в поведении предпринимателя при заключении контракта, о намерении заключить и исполнить контракт, подлежит отклонению, поскольку совокупность установленных по делу обстоятельств подтверждает тот факт, что ИП Вяткин Е.В. не совершил реальных действий, направленных на заключение контракта, не внес обеспечение исполнения контракта, действовал недобросовестно.

В силу части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Освобождение от ответственности наступает при доказанности того обстоятельства, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно пункту 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

В настоящем случае недобросовестность выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения договора по результатам проведенной закупочной процедуры.

В силу пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Поддерживая доводы антимонопольного органа, коллегия отмечает, что каких-либо доказательств невозможности соблюдения предпринимателем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, либо доказательств, свидетельствующих о совершении им необходимых действий с целью заключения контракта в предусмотренный законом срок, равно как и доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, в ходе проведения проверки антимонопольным органом, а также при рассмотрении настоящего дела в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Обстоятельства, на которые указывает заявитель, не могут исключать применение к нему мер публично-правовой ответственности, поскольку заявителем в действительности не приведено объективных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности подписания и исполнения контракта по итогам проведенного конкурса, в котором общество признано победителем.

Позиция заявителя фактически основана на допустимости возложения на Заказчика собственных предпринимательских рисков.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Признание лица уклонившимся от заключения договора влечет в силу части 2 статьи 5 Закона включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков. Включение сведений в реестр является мерой ответственности за недобросовестное виновное поведение.

Учитывая изложенное выше, коллегия поддерживает вывод антимонопольного органа о том, что в поведении участника закупки наличествуют признаки недобросовестности, так как к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта, а представленный протокол замечаний к проекту контракта не являлся достаточным, заключение контракта в установленные сроки не представлялось возможным, что привело к неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку заказчик не получил того, на что он обоснованно рассчитывал в случае добросовестного поведения контрагента.

Поскольку факты, изложенные антимонопольным органом о недобросовестности участника закупки - ИП Вяткина Е.В. нашли свое подтверждение представленными в дело доказательствами, данное поведение предпринимателя нарушает права заказчика по контракту, следовательно, у антимонопольного органа имелись правовые основания для удовлетворения заявления третьего лица и внесении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, позиция ИП Вяткина Е.В. о незаконности решения антимонопольного органа в части отсутствия у него обязанности по предоставлению обеспечения контракта не основана на нормах права и противоречит обстоятельствам дела.

При установленных обстоятельствах довод антимонопольного органа о признании ИП Вяткина Е.В. уклонившимся от заключения контракта коллегия находит верным.

Вместе с тем, проверяя соблюдение антимонопольным органом процедуру рассмотрения обращения заказчика относительно вопроса о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков, апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Как указывалось выше, по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 указанных Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 12 Правил N 1062).

Таким образом, обстоятельства уклонение лица от заключения контракта в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

В своем решении суд первой инстанции указал на ненадлежащее извещение ИП Вяткина Е.В. о рассмотрении заявления ГКОУВО "Российская таможенная академия" о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ввиду отсутствия соответствующих доказательств.

Данный вывод суда первой инстанции коллегия находит правильным, поскольку материалами дела не подтверждено надлежащее извещение предпринимателя о месте и времени рассмотрения заявления заказчика в УФАС по Приморскому краю.

Обращение ГКОУВО "Российская таможенная академия" о включении информации об ИП Вяткин Е.В. в реестр недобросовестных поставщиков поступило в антимонопольный орган 29.09.2020. По тексту обращения ГКОУВО "Российская таможенная академия" указало как юридический адрес предпринимателя, так и его электронный адрес - Wind-45@vfil.ru.

Из материалов дела следует, что в связи короткими сроками рассмотрения обращений согласно пункта 11 Правил N 1062 рассмотрение заявления ГКОУВО "Российская таможенная академия" о включении информации об ИП Вяткин Е.В. в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта было назначено на 05.10.2020 на 09 час. 45 мин.

Письмом от 20.09.2020 N 8575/04-2 уведомление N РНП 25-292/04-2020 о дате, месте и времени рассмотрения заявления было направлено предпринимателю посредством электронного письма на указанный заявителем адрес электронной почты - Wind-45@vfil.ru, принадлежность предпринимателю которого из материалов не следует и оспаривается самим предпринимателем.

Так, исследовав документы, приложенные заказчиком при обращении в антимонопольный орган, суд установил, что по тексту проекта государственного контракта указан адрес электронной почты предпринимателя ( Wind-45@mail.ru), отличный от адреса, содержащегося в самом обращении. Вместе с тем, по адресу электронной почты Wind-45@mail.ru антимонопольный орган уведомление о дате и времени рассмотрения вопроса о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков не направлял. Иных способов уведомления предпринимателя, в частности посредством почтовой связи, телефонограммы и т.д. Управлением предпринято не было.

Оспариваемое решение было вынесено антимонопольным органом в отсутствие представителя предпринимателя.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что рассмотрение вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков произведено управлением формально, с нарушением процедуры извещения предпринимателя.

Доводы УФАС по Приморскому краю о надлежащем уведомлении заказчика о дате рассмотрения дела судом апелляционной инстанции отклоняются, так как законом обязанность извещения о дате рассмотрения дела возложена на антимонопольный орган, который эту обязанность надлежащим образом не выполнил, нарушив права заявителя.

Допущенное процессуальное нарушение, а именно - неуведомление предпринимателя о дате и времени рассмотрения обращения заказчика, является самостоятельным основанием для отмены вынесенного решения, поскольку лишило предпринимателя права выразить свою позицию по существу спора.

В силу абзаца 2 пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановления N 12) в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения или определения, арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

При таких обстоятельствах, основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют, принятое арбитражным судом первой инстанции решение подлежит оставлению без изменения за иной мотивировочной частью, что не противоречит разъяснениям, изложенным в абзаце 2 пункта 39 Постановления N 12.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.10.2021 по делу N А51-16596/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина Е.Л. Сидорович