Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2021 г. N 03АП-5618/21 по делу N А33-12623/2021

г. Красноярск

18 ноября 2021 г.

Дело N А33-12623/2021

Резолютивная часть постановления объявлена "15" ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" ноября 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Белоглазовой Е.В., Морозовой Н.А.,

секретаря судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Компания Сварог":

Павлюченко С.А., генерального директора, согласно выписке из ЕГРЮЛ, паспорт,

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Сибирьэнергоинжиниринг": Носовко Е.А., представителя по доверенности от 11.01.2021 N 39, диплом серии АВБ N 0678413, рег.N1959 от 29.06.2007, диплом серии ВСГ N 2067835, рег.N 25180 от 04.07.2008, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания Сварог"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "04" августа 2021 года по делу N А33-12623/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Компания Сварог" (ИНН 2457083553, ОГРН 1182468019744, далее - ООО "Компания Сварог", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Сибирьэнергоинжиниринг" (ИНН 2464264800, ОГРН 1142468050339, далее - ООО "ГК "Сибирьэнергоинжиниринг", ответчик) о взыскании упущенной выгоды в сумме 14 557 138 рублей 91 копейки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04.08.2021 в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель настаивает на том, что в результате одностороннего изменения подрядчиком объемов работ субподрядчик лишился доходов, на которые рассчитывал при заключении договора.

Судом не исследован вопрос о том, что стоимость, указанная в пункте 2.1 договора являлась минимальной и могла быть изменена только в сторону увеличения, из-за неточностей в рабочей документации, основанной на изыскательских исследованиях, проводимых проектной организацией.

Данные ошибки в проектной документации могли только увеличить фактический объем выполняемых работ по договору субподряда от 20.03.2019 N КС-1/19, связанных с изменением и неточным определением залегания глубины скального основания, в которое необходимо было производить забуривание на глубину 0,5-1,0 метр, согласно условиям, прописанным в рабочей документации к проекту.

В приложении N 1 к договору подробно раскрыты наименования и виды работ, объем и их стоимость, которая составляла 59 036 858 рублей. В данную стоимость были включены все расходы субподрядчика, связанные с исполнением договора, однако фактически ООО "Компания Сварог" выполнено и сдано работ на сумму 44 479 718 рублей 92 копеек, что существенно меньше стоимости изначальной цены договора субподряда от 20.03.2019 N КС-1/19.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.10.2021 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 15.11.2021.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство о назначении строительной экспертизы.

На уточняющий вопрос апеллянт подтвердил суду, что предметом спора является денежная сумма, составляющая разницу между ценой договора и стоимостью выполненных работ, то есть невыполненные истцом работы, составляющие упущенную выгоду.

Представитель ответчика возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта; также возразил против назначения судебной экспертизы.

Письменный отзыв ответчика на апелляционную жалобу истца не принят судом к рассмотрению в связи с тем, что указанный отзыв не был своевременно направлен истцу, доказательств обратного не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении ходатайства и возможность рассмотрения спора по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "Компания Сварог" (субподрядчиком) и ООО "Группа компания "Сибирьэнергоинжиниринг" (подрядчиком) заключен договор подряда от 20.03.2019 N КС-1/19, в соответствии с пунктом 1.1 которого субподрядчик обязался выполнить по заданию подрядчика работы, указанные в приложении N 1 (строительно-монтажные работы по устройству буронабивных свай под фундаменты и ограждения, на объекте: "ТЭЦ-2. Реконструкция (замена) оборудования энергоблоков ст. N 1 и ст. N 2") к договору, сдать результат подрядчику, а подрядчик обязался принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями договора.

В силу пункта 2.1 приблизительная стоимость работ по договору указывается в приложении N 1 к договору и составляет 59 036 858 рублей.

Согласно пункту 2.2 договора подрядчик на основании полученного от субподрядчика счета на аванс производит авансовый платеж в размере 10 % от общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, в течение 5 рабочих дней с момента заключения договора. В случае расторжения договора или прекращения его исполнения до выполнения полного объема работ, предусмотренных договором, субподрядчик обязан вернуть денежные средства, выплаченные ему авансовым платежом с учетом зачета сумм аванса принятых подрядчиком работ.

Пунктом 2.3 договора установлено, что оплата фактически выполненных работ осуществляется подрядчиком ежемесячно на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), а также других документов, подтверждающих фактическое выполнение работ по договору, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, указанный в договоре, в течение 30 календарных дней с момента получения от субподрядчика счета, оформленного в строгом соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, с учетом зачета авансового платежа пропорционально от стоимости выполненных и принятых работ.

В целях обеспечения гарантийных обязательств по договору, подрядчик производит гарантийное удержание. Общая сумма гарантий составляет 5% от стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора. Подрядчик осуществляет гарантийное удержание от стоимости выполненных субподрядчиком работ, определенной в каждом акте о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справке о стоимости о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (пункт 2.9).

В соответствии с пунктом 4.3 договора подрядчик обязан в течение 13 календарных дней, при условии получения от субподрядчика документов, предусмотренных пунктом 4.2 договора, подписать акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), либо в тот же срок направить субподрядчику мотивированный отказ от их подписания.

Согласно иску в период с апреля по октябрь 2019 года ООО "Компании Сварог" выполнило работы на общую сумму 44 479 719 рублей 09 копеек, что соответствовало установке 97 свай, тогда как договором предусмотрено 167 свай.

После октября 2019 года доступ на объект ООО "Компания Сварог" со стороны ООО "ГК "СибЭИ" был ограничен, отозваны пропуска.

Также в октябре 2019 года в устном порядке ответчик проинформировал ООО "Компания Сварог" об уменьшении объема работ.

ООО "Компания Сварог" направило в адрес ООО "ГК "СибЭИ" письмо N 142/11-19 от 21.11.2019 с приложением проекта дополнительного соглашения с предложением об уменьшении объема и стоимости работ по договору.

ООО "ГК "СибЭИ" письмом N СибЭИ-Н-01/1563-19 от 28.11.2019 ответило отказом.

13.04.2020 ООО "Компания Сварог" повторно направило письмо N 20/04-20 от 13.04.2021, в котором просило в течение 5 календарных дней с момента получения письма направить в адрес ООО "Компания Сварог" подписанное дополнительное соглашение об изменении объема и стоимости работ по договору подряда N КС-1/19 от 20.03.2019. Также в письме прописывалось условие, что в случае, если объем не изменен, то в течение 5 рабочих дней согласовать сроки выполнения оставшихся работ.

Как указано истцом, в связи с односторонним отказом ООО "ГК "СибЭИ" от части работ, предусмотренных договором, ООО "Компания Сварог" недополучило доход в размере 14 557 138 рублей 91 копейки. При этом реальность получения дохода в размере 14 557 138 рублей 91 копейки подтверждается ранее выполненными, сданными и оплаченными работами по договору на общую сумму 44 479 719 рублей 09 копеек по КС-2, КС-3: N 1 от 28.05.2019, N 2 от 27.06.2019, N 3 от 31.07.2019, N 4 от 28.08.2019, N 5/1 от 28.10.2019, N 5/2 от 28.10.2019.

Данный объем подтверждает, что истец произвел необходимые приготовления, для достижения договоренностей с ООО "ГК "СибЭИ" по выполнению спорных работ в рамках данного договора, в том числе подготовил необходимый материал и оборудование для выполнения работ, подобрал квалифицированный персонал, а самое главное надлежащим образом выполнил большую часть работ.

Наличие, по мнению истца, убытков в виде недополученной прибыли послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из установленного факта невыполнения субподрядчиком работ, стоимость которых он заявил к взысканию; совокупности условий, позволяющих признать предъявленную к взысканию денежную сумму упущенной выгодой истца, последним не приведено и не доказано.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Между сторонами заключен договор подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 2, 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как установлено судом, основанием для предъявления субподрядчиком требований к подрядчику явился факт одностороннего отказа подрядчика от выполнения истцом части работ по договору подряда, в связи с чем субподрядчик лишился доходов, которые он получил бы, если бы его право не было нарушено.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Вместе с тем это не освобождает истца от документального обоснования предъявленной им к взысканию суммы убытков.

В пункте 19 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Таким образом, как верно указано судом, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие именно доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные договором, при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Кроме того, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. То есть для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Как справедливо указано судом первой инстанции, само по себе заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован заказчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе, производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы подрядчика.

Более того, истцом не представлено доказательств того, что предъявленная им к взысканию разница между ценой договора и стоимостью выполненных работ составляет чистую прибыль истца, то есть не содержит в себе расходов истца, необходимых для выполнения оставшегося объема работ (расходы на материалы, транспортные расходы, заработная плата сотрудников и т.п.).

Судом установлено, что пунктом 2.1 договора предусмотрена приблизительная стоимость работ, а не твердая цена, при этом приблизительная стоимость работ по договору указывается в приложении N 1 к договору и составляет 59 036 858 рублей.

При необходимости выполнения дополнительных работ, неучтенных договором, порядок, стоимость работ, сроки выполнения работ и другие существенные условия согласовываются сторонами путем заключения дополнительных соглашений к договору.

Материалами дела подтверждается, что 14.05.2019 и 24.05.2019 от ПАО "ГМК "Норильский никель" (заказчика) в адрес ПАО "Силовые машины" (подрядчика) поступили письма об уменьшении объемов работ, а именно: об исключении марок основного комплекта рабочих чертежей по проекту шифр ТЭЦ-2-ЭН-1.

Из пояснений ответчика следует, что между ним и истцом дополнительных соглашений об уменьшении объемов и стоимости работ не заключалось, в дальнейшем письма были нарочно переданы на объекте истцу, после чего от истца к ответчику поступили проекты дополнительных соглашений об уменьшении стоимости работ. Целесообразность в подписании дополнительных соглашений у ответчика отсутствовала ввиду окончания работ истцом в полном объеме в октябре 2019 года.

Из материалов дела не следует, что ответчик своими силами или силами иных субподрядчиков выполнял исключенные заказчиком объемы работ, доказательства обратного не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия соглашается с тем, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований о взыскании убытков в виде упущенной выгоды.

Доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит взысканию с заявителя апелляционной жалобы в доход федерального бюджета, поскольку определением от 20.10.2020 заявителю предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "04" августа 2021 года по делу N А33-12623/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Компания Сварог" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи

Е.В. Белоглазова Н.А. Морозова