Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2021 г. N 09АП-67587/21 по делу N А40-79104/2020

г. Москва

17 ноября 2021 г.

Дело N А40-79104/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГУОВ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2021 г. по делу N А40-284561/19, по иску АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ОГРН: 1097746390224) к ООО "СД АТРИУМ" (ОГРН: 1137746935699) о взыскании, третьи лица - 1. Министерство обороны Российской Федерации (119019, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ЗНАМЕНКА, ДОМ 19, ОГРН: 1037700255284) в лице Департамента строительства, 2. Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Минобороны России" (119160, Москва, Б. Знаменский пер., 8,3),

при участии в судебном заседании:

от истца: Серегина М.Ю. по доверенности от 07.12.2020,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьих лиц: 1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СД АТРИУМ" (с учетом принятых изменений в порядке ст.49 АПК РФ) о взыскании 26 081 299,71 руб. неустойки по договору от 24.04.2019 N 1819187379192554164000000/2019/2-848, 7 804 355,13 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом.

Судом в порядке ст.51 АПК РФ были привлечены Министерство обороны Российской Федерации в лице Департамента строительства, Федеральное казенное предприятие " Управление заказчика капитального строительства Минобороны России".

Решением от 03.09. 2021 в удовлетворении иска отказано.

Акционерное общество "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержало, считает решение подлежащим отмене по основаниям, изложенным в ней.

Представители ответчика, третьего лица не явились, извещены.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 24.04.2019 г. между акционерным обществом "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" и обществом с ограниченной ответственностью "СД АТРИУМ" (ранее ООО "ВСК") был заключен Договор N 1819187379192554164000000/2019/2-848 (далее - Договор) п. 2.1. которого было определено, что Генподрядчик осуществляет финансирование работ, контроль за их исполнением, оказывает необходимое содействие Подрядчику, а Подрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Договора и Техническим заданием.

В рамках Договора осуществляется выполнение комплекса строительно-монтажных работ по окончанию строительства объекта "Строительство жилого дома в/ч 39995 по адресу: Иркутская область, Аларский район, г. Иркутск-45" (шифр объекта 995-151) (далее также Объект).

Конкретный перечень работ по Договору (далее - Работы) определяется Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), и согласно п. 3.1. подлежат выполнению:

Кровельные работы;

Облицовка фасадов и цоколя;

Устройство внутренних стен и перегородок;

Установка дверей;

Монтаж ограждения балконов, лоджий, лестничных маршей;

Устройство входных групп;

Отделочные работы, полы;

Монтаж внутренних систем ОВ и ВК;

Электромонтажные работы;

Монтаж внутренних слаботочных систем;

Приобретение технологического оборудования;

Монтаж наружных кабельных сетей и БКТП;

Монтаж наружных сетей ВК и ТС;

Монтаж наружных сетей связи;

Вертикальная планировка и благоустройство;

Пуско-наладочные работы по внутренним и наружным инженерным сетям, и оборудованию;

Общее строительство Объекта осуществляется на основании государственного контракта N 1819187379192554164000000 от 11.12.2018, заключённого между Министерством обороны РФ и АО "ГУОВ".

Техническим заказчиком является Федеральное казённое предприятие "Управление заказчика капитального строительства Минобороны России" (далее ФКП "УЗКС МО РФ").

В соответствии с п. 5.2 Договора, выполнение Работ предусматривалось до 01.10.2019 г., подписание итогового акта приемки выполненных работ - до 01.11.2019.

Срок действия Договора Дополнительным соглашением N 2 от 24.04.2019 был определен до 31.12.2020.

Цена Договора (п.3.1.) была определена в размере 184 203 874,00 руб. в т.ч. НДС.

В обоснование своих требований Истец сослался на те обстоятельства, что Ответчик работы в срок не выполнил, в связи с чем должен уплатить неустойку и проценты за пользование коммерческим кредитом.

Вместе с тем по состоянию на 28.12.2020 Подрядчиком в рамках Договора были выполнены работы на общую сумму 54 204 978,8 руб., (оперативное выполнение, подтверждаемое планом (дорожной карты) от 16.03.2021. утв. замминистра обороны Т.В. Ивановым) из которых на сумму 25 946 373,60 руб. уже приняты Истцом, что подтверждается актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3 N 1 от 09.07.2019, N 2 от 01.08.2019, N 3 от 27.08.2019, N 4 от 24.09.2019, N 5 от 29.10.2019, N 6 от 25.11.2019, N 7 от 25.12.2019, N 8 от 23.03.2020, N 9 от 23.04.2020, N10 от 22.05.2020, N Ц от 02.07.2020, N 12 от 17.08.2019, N 13 от 05.10.2020.

Согласно указанным документам, Подрядчиком было выполнено устройство наружных стен, монолитных лестничных маршей, площадок и крылец, внутренних стен и перегородок, полов, кровельные, отделочные и электромонтажные работы, работы по отоплению, вентиляции, наружных канализации и тепловых сетей, монтаж БКТП.

Акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на сумму 28 258 605,2 руб. по фасадным работам в настоящее время находятся на проверке и подписании у Истца.

16.03.2021 заместителем министра обороны Т.В. Ивановым утвержден план мероприятий (дорожная карта) по Объекту, оформленный между АО "ГУОВ", ФКП "УЗКС МО РФ" и ООО "СД Атриум", в связи со следующими обстоятельствами:

В рамках исполнения своих обязательств по Договору, для обеспечения Объекта качественными коммунальными услугами и для проведения пуско-наладочных работ, летом 2019 г. ООО "СД Атриум" обратилось в теплоснабжающую организацию ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России по 12 ГУ МО с просьбой согласования даты подключения и выработки совместных действий в ходе подключения.

На данное обращение ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России по 12 ГУ МО прислал отказ N 3707/У/6/1/492 от 03.07.2019, в котором пояснил, что технологическое подключение к инженерным сетям теплоснабжения котельной N 311, к которой по проекту планировалось подключение, невозможно, поскольку котельная находится в неудовлетворительном техническом состоянии, т.к. ФГУП "ГВСУ N 9" не выполнило требования по проведению необходимых работ.

Письмом исх. N 06/08/19 от 06.08.2019 Ответчик довел до Истца сложившуюся ситуацию, попросив оказать содействие по подключению к тепловым сетям ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России по 12 ГУ МО, предупредив, что несвоевременное подключение приведет к разрушению уже проведенных работ, ущербу для Подрядчика и затягиванию сроков выполнения работ.

Однако, необходимые работы на котельной N 311 для приведения ее в нормальное техническое состояние, позволяющее осуществить подключение к инженерным сетям теплоснабжения в соответствии с техническими условиями, ФГУП "ГВСУ N 9" не произведены.

В этой связи было принято решение о монтаже на Объекте индивидуального теплового пункта (ИТП), что потребовало проведение дополнительных работ, внесение изменений в проектную документацию и получение положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации.

Одновременно, 01.08.2019 Подрядчиком было направлено письмо исх. N 132 в адрес Генподрядчика о выявленной ошибке в документации и необходимости согласования изменений в рабочей и сметной документации для ее устранения.

В процессе внесения изменений в проектно-сметную и рабочую документацию из-за вышеуказанных проблем, Истец письмом исх. N 17781 от 29.10.2019 обратился к руководству МО РФ с просьбой согласовать изменение проектных решений фасадов, в т.ч. и по Объекту, что ему было согласовано решением заместителя министра обороны Т.В. Ивановым 25.11.2019.

В том же письме Истец указал, что в связи с изменением конструктивных решений фасадов потребуется корректировка проектно-сметной документации с повторным прохождением государственной экспертизы.

О данном обстоятельстве истец уведомил Ответчика письмом исх. N 3855/ЦВО от 02.12.2019 г.

Письмом исх. N 657/ЦВО от 18.03.2020 АО "ГУОВ" направило в адрес ООО "СД Атриум" проекты решений о корректировке и задания на корректировку проектной документации.

Согласно плану мероприятий от 28.12.2020, Истец непосредственно является одним из ответственных лиц за осуществление следующих мероприятий:

передача проектной документации стадии "П" в РУЗКС ЦВО для направления в ГЭ МО РФ в срок до 03.02.2021;

получение положительного заключения ГЭ МО РФ по проектной документации стадии "П" в срок до 03.03.2021;

разработка проектной документации стадии "Р".

Следовательно, Истец подтвердил факт отсутствия согласованной и прошедшей государственную экспертизу проектной документации по Объекту, причем не только у Истца, но и Заказчика и Технического заказчика, в связи с чем выполнение Подрядчиком всех работ по Договору является невозможным.

При этом, в соответствии с п.1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ только заказчик или технический заказчик имеют право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Согласно п. 6.2.4. Договора, Генподрядчик обязан предоставить Подрядчику для выполнения работ по Договору Проектную и Рабочую документацию в срок, не позднее 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания настоящего Договора. Документация передается Генподрядчиком по акту приема-передачи Проектной и Рабочей документации.

Вместе с тем, Генподрядчик обязан предоставить именно ту проектную и рабочую документацию, которая является основанием для Подрядчика при производстве работ, а не просто формальные документы, поскольку Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п. 1 ст.743 ГК РФ).

Согласно положениям ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", что при необходимости внесения изменений в проектную документацию, в срок договора не включается срок получения положительного заключения экспертизы проектной документации в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Таким образом, до тех пор, пока Истец, Заказчик и Технический заказчик не получат согласованную и прошедшую государственную экспертизу проектную документацию, Ответчик лишен возможности выполнить свои обязательства но Договору в полном объеме.

Со своей стороны, Ответчик выполнил все работы, на которые не влияет отсутствие теплоснабжения.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 307 ГК РФ предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

В соответствии с п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в п. 2 ст. 408 ГК РФ. Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 718 ГК РФ, Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

С учетом вышеуказанных обстоятельств требование Истца о взыскании неустойки является необоснованным.

Кроме того, представленный Истцом расчет является неверным, поскольку Истец не учел объем выполненных работ, зафиксированный сторонами в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 N 8 от 23.03.2020, N 9 от 23.04.2020, N10 от 22.05.2020, N 11 от 02.07.2020, N 12 от 17.08.2020, N 13 от 05.10.2020.

Согласно сложившейся судебной практике, начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Соблюдение срока выполнения работы зависит от подрядчика, срока приёмки - от подрядчика и заказчика.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Иное может быть установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

Условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должно определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, в том числе потому, что противоположная сторона, как правило, является профессионалом в определенной сфере и подготавливает проект договора (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Приёмка осуществляется в отношении выполненной работы, т.е. по её завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. Юридические последствия приёмки работы связаны с правомочием заказчика провести проверку качества выполненных работ и применения последствий обнаружения недостатков (пункты 1-5 статьи 720 ГК РФ), а также перенесения рисков случайной гибели результата работ, возникновения у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ или продажи результата работ при уклонении заказчика от приёмки (пункт 1 статьи 711, пункты б, 7 статьи 720 ГК РФ).

Данное судами толкование условия об определении срока выполнения работ с момента утверждения заказчиком акта приёмки этапа работ может иметь место с учётом разъяснений, содержащихся в пункте 23 постановления 6 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", о возможности исчисления срока исполнения обязательства на основании пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 3271 ГК РФ, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

Однако такое толкование не может приводить к тому, что срок выполнения работ автоматически уменьшается на срок, установленный в данном случае контрактом для приёмки этих работ. Условия контракта подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо его стороне извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду (пункт 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора").

Условие контракта, определяющее дату исполнения обязательств по отдельным этапам как дату подписания заказчиком акта-сдачи выполненного этапа работ, не должно ставить в зависимость от усмотрения заказчика период ответственности исполнителя за нарушение сроков выполнения работ.

Право заказчика осуществлять приемку в течение установленного контрактом срока после поступления отчетной документации не отменяет право головного исполнителя выполнить работу в течение предусмотренного ведомостью исполнения срока и предъявить работу к сдаче в последний день срока без учета времени на приемку работ.

Таким образом, при расчете заказчиком пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обществом обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.

Согласно п. 4.11 Договора, в случае нарушения Подрядчиком сроков, установленных п.5.2. Договора, более чем на 5 (пять) рабочих дней, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) начисляются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательства.

Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 1/300 ключевой ставки, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей части), как коммерческим кредитом.

Начисление и уплата указанных процентов осуществляются на основании соответствующего письменного требования Генподрядчика. Уплата начисленных и предъявленных к уплате процентов может осуществляться путем зачета встречного однородного требования.

Из положений ч. 2 ст. 823 ГК РФ и п. 12 постановления Пленума ВС РФ N 13 и Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 г. "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" (далее Постановление 13/14) следует, что проценты по коммерческому кредиту являются платой за правомерное, обусловленное договором, пользование денежными средствами и отличаются от неустойки за просрочку исполнения обязательства, имеющей санкционный характер и применяющейся при нарушении срока исполнения обязательства.

В силу этого применение положений ст.823 ГК РФ не может быть связано с обстоятельством, свидетельствующим о нарушении срока исполнения обязательства, а включение такого условия в договор позволяет его применительно к статье 170 ГК РФ квалифицировать как прикрывающее соглашение о неустойке, предусмотренное статьей 330 ГК РФ.

При этом, неустойка вследствие своей правовой природы является финансовой санкцией за нарушение исполнения договорного обязательства и подлежит квалификации в таком качестве вне зависимости от формы поименования соответствующих процентов в тексте договора, поскольку содержание правоотношений сторон устанавливается исходя из их правовой природы и действительного волеизъявления при заключении сделки.

Условия Договора в части начисления процентов за пользование коммерческим кредитом не соответствуют правовой природе коммерческого кредита, поскольку допускают освобождение Общества от выплаты процентов в случае надлежащего исполнения обязательства по выполнению работ.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 г. N 14798/12, проценты, уплачиваемые за пользование авансом в случае невыполнении или ненадлежащего выполнения обязательств, не являются платой за пользование коммерческим кредитом, а ст. 823 ГК РФ в данной ситуации не применяется.

Так как возникновение у Истца права требования по оплате процентов за коммерческий кредит связывается условием п. 4.11 Договора с нарушением Ответчиком срока выполнения работ, то их применение фактически является мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение срока выполнения обязательства, что противоречит правовой природе процентов за пользование коммерческим кредитом по смыслу ст.823 ГК РФ.

Данное обстоятельство, с учетом наличия в п. 17.4. Договора, применяемого Истцом условия о неустойке (пени) за нарушения срока выполнения работ приводит к двойной ответственности Ответчика за одно и то же вменяемое в иске нарушение обязательства.

Вместе с тем, ГК РФ не предусматривает применение двух мер ответственности за одно нарушение, в то время как в п. 4.11 Договора, по существу, установлена дополнительная ответственность за нарушение срока исполнения обязательства.

Следовательно, данное условие очевидно создает необоснованные преимущества и возможности обогащения для Истца за счет Ответчика через возложение на него явно обременительных, убыточных обязанностей.

Такое положение вещей приводит к нарушению балансу интересов сторон и установленного ст.1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений.

Также, согласно ст.ст. 380, 487 ГК РФ, под авансом понимается сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей.

Согласно сложившейся практике, авансирование подрядчика заказчиком применяется для приобретения подрядчиком материалов или выплаты зарплаты рабочим в целях ускорения процесса производства работ по договору подряда.

Условиями Договора (п. 3.2), определено, что работы по Договору выполняются из материалов, силами и средствами Подрядчика (его иждивением).

В соответствии с п. 6.2.1. Договора Генподрядчик обязан обеспечить финансирование Работ по Договору в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с п. 4.9 Договора, Подрядчик обязан использовать авансовый платеж путем целевого расходования сумм в рамках исполнения обязательств по Договору.

Согласно п. 4.10 Договора, стоимость выполненных Подрядчиком Работ после их принятия Генподрядчиком засчитывается в первую очередь в счет погашения аванса.

Таким образом, после принятия Генподрядчиком выполненных Работ, денежные средства, переданные Генподрядчиком Подрядчику в качестве аванса, считаются оплатой выполненных Работ, а бесплатное пользование авансом со стороны Подрядчика может быть только в случае, если полученные авансы не были использованы Подрядчиком для компенсации затрат по Договору.

Согласно п. 4.17 Договора, Подрядчик по отдельно выставленным ему счетам производит соответствующие отчисления Генподрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных Подрядчиком и принятых Генподрядчиком Работ по Договору (далее -Генподрядные услуги) в размере 5% (Пяти процентов).

Этим же пунктом предусмотрено, что обязательство Подрядчика перед Генподрядчиком по оплате за оказанные ему Генподрядные услуги уменьшается на стоимость выполненных им работ и денежные средства Подрядчиком не перечисляются.

Следовательно, требование Истца о перечислении ему денежных средств за Генподрядные услуги противоречит положениям Договора.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2021 по делу N А40-79104/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев