Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 г. N 04АП-5563/21 по делу N А10-545/2020

г. Чита

19 ноября 2021 г.

дело N А10-545/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия с участием судьи Никитиной В.С. и секретаря судебного заседания Михайловой Н.С. апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Структура" и акционерного общества "Киви Банк" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 01 сентября 2021 года по делу N А10-545/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "Структура" (ОГРН 1100327010167, ИНН 0326493376) к муниципальному казенному учреждению "Комитет по инфраструктуре администрации муниципального образования "Еравнинский район" (ОГРН 1120327012343, ИНН 0305768848) о признании незаконным решения от 13.01.2020 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0102200001619000560/2, о признании незаконными действий по предъявлению требования от 13.01.2020 N 08/36-3743 о платеже по банковской гарантии от 06.05.2019 N 0926-18КЭБГ/0003,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют акционерное общество "Киви Банк" (ОГРН 1027739328440, ИНН 3123011520), общество с ограниченной ответственностью "СПМстрой" (ОГРН 1100327007043, ИНН 0323351937),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Структура" - Ербанова В.В. - директора, Семенова А.В. - представителя по доверенности от 12.01.2021,

от муниципальному казенному учреждению "Комитет по инфраструктуре администрации муниципального образования "Еравнинский район" - Дымбрылова Э.Б. - председателя, Доржиева З.Ж. - представителя по доверенности от 01.02.2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Структура" (далее - истец, ООО "Структура" или общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском к муниципальному казенному учреждению "Комитет по инфраструктуре администрации муниципального образования "Еравнинский район" (далее также - ответчик, МКУ "Комитет по инфраструктуре АМО "Еравнинский район" или Комитет) о признании незаконным решения от 13.01.2020 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0102200001619000560/2, о признании незаконными действий по предъявлению требования от 13.01.2020 N 08/36-3743 о платеже по банковской гарантии от 06.05.2019 N 0926-18КЭБГ/0003.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Киви Банк" (далее - АО "Киви Банк") и общество с ограниченной ответственностью "СПМстрой" (далее - ООО "СПМстрой").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 01 сентября 2021 года в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, учитывая, что работы в установленный срок подрядчиком не выполнены, Комитет обоснованно воспользовался правом, предоставленным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 13.3 контракта на односторонний отказ от исполнения контракта, направив соответствующее уведомление. В условиях ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств по муниципальному контракту правомерным также является предъявление заказчиком в банк требования о платеже по банковской гарантии от 06.05.2019 N 0926-18КЭБГ/0003 на основании раздела 7 контракта, условий банковской гарантии.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Структура" и АО "Киви Банк" обжаловали его в апелляционном порядке. Заявители апелляционных жалоб ставят вопрос об отмене решения суда первой инстанции, как незаконного и необоснованного.

Из апелляционной жалобы ООО "Структура" следует, что судом первой инстанции не дана оценка решению Бурятского УФАС России от 11 февраля 2020 года N 003/06/104-46/2020 (том I, л.д. 96 - 102) и государственному контракту от 07 апреля 2020 года N 08023000012200000001.

Общество указывает, что из переписки сторон объявленного конкурса и последующего заключения муниципального контракта "Корректировка проектной и рабочей документации "Строительство автомобильной дороги "Подъезд от автомобильной дороги Улан-Удэ - Романовка - Чита к п. Целинный, км 2 - км 17 в Еравнинском районе Республики Бурятия" следует, что проектно-сметная документация на объект имела существенные недостатки, которые препятствовали подрядчику в выполнении работ по договору без соответствующих корректировок.

При анализе технического задания на выполнение работ по корректировке проектной и рабочей документации следует, что все замечания (предложения) истца были учтены ответчиком.

Протоколом совещания при первом заместителе министра по развитию транспорта, энергетики и дорожного хозяйства Республики Бурятия А.В. Назимове, по объекту "Строительство автомобильной дороги "Подъезд от автомобильной дороги Улан-Удэ - Романовка - Чита к п. Целинный, км 2 - км 17 в Еравнинском районе Республики Бурятия" на ООО "Структура" возложена обязанность предоставить обоснование для корректировки проектно-сметной документации с приложением расчетов, представить план мероприятий по завершению оформления карьеров.

Письмом N 17 от 30.11.2019 ООО "Структура" направило министру по развитию транспорта, энергетики и дорожного хозяйства Республики Бурятия, ГКУ Управление региональных автомобильных дорог, заказчику информацию для корректировки проектно-сметной документации.

Учитывая что, заказчиком была предоставлена подрядчику проектно-сметная документация, требующая внесения доработок, исправлений из-за имеющихся в ней неточностей; в ходе выполнения работ было установлено наличие неучтенных объемов работ, которые являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ и для нормального функционирования объекта, само по себе допущенное подрядчиком нарушение сроков выполнения работ не могло являться основанием для отказа в удовлетворении исковых требований без объективной оценки поведения заказчика в предоставлении встречного обязательства.

Для использования в процессе деятельности ООО "Структура" по реализации муниципального контракта, камня для строительства, необходимо было оформление лицензии.

Заказчик был обязан предоставить лицензию на право использования предусмотренными в проекте карьерами для добычи строительного камня.

Также общество указывает, что проект освоения лесов (1 этап) был подготовлен в течение 2 (двух) месяцев.

Отсутствие разрешительной документации на освоение лесов, являлось препятствием для проведения работ на землях лесного фонда, в границах которого проводились работы в рамках муниципального контракта.

Отсутствие недобросовестного поведения (вины) ООО "Структура" установлено решением Бурятского УФАС России N 003/06/104-46/2020 от 11 февраля 2020 года которым отказано истцу в удовлетворении заявления о включении ответчика в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

АО "Киви Банк" в апелляционной жалобе указывает, что условиями банковской гарантии установлен порядок и исчерпывающий список документов, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, которые в обязательном порядке должны быть приложены к требованию о выплате по банковской гарантии.

По мнению АО "Киви Банк", суд первой инстанции вышел за рамки рассматриваемого дела, при этом, затрагивая права и интересы Банка дал оценку законности/незаконности предъявленного требования бенефициара, не оценивая содержание и сути данного требования, не оценивая приложенные документы, условия банковской гарантии и иные обстоятельства, которые возникли вследствие сотрудничества, что само по себе является недопустимым, незаконным и необоснованным.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (пункт 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации - далее ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии.

Исходя из смысла положений статей 374, 375.1 ГК РФ следует, что воля законодателя при формулировке положений о банковской гарантии не была направлена на предоставление возможности получения бенефициаром неосновательного обогащения в виде выплаты по банковской гарантии при отсутствии реального нарушения обязательств, в обеспечение исполнения которых выдавалась банковская гарантия.

Комитет в представленном возражении на апелляционную жалобу общества выразил согласие с решением суда первой инстанции.

В судебном заседании представители МКУ "Комитет по инфраструктуре АМО "Еравнинский район" поддержали доводы возражения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционных жалоб к производству.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 10 ноября 2021 года был объявлен перерыв до 10 часов 10 минут 12 ноября 2021 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционных жалоб и возражения, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 13.05.2019 по результатам проведения электронного аукциона между Комитетом (заказчик) и ООО "Структура" (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0102200001619000560/2, в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а генеральный подрядчик обязуется выполнить работы по строительству подъезда от автомобильной дороги Улан-Удэ - Романовка - Чита к п. Целинный, км 2 - км 17 в Еравнинском районе Республики Бурятия (объект) в соответствии с проектной документацией (Приложение N 3 к контракту), а заказчик в свою очередь обязуется принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

В соответствии с пунктами 6.1. - 6.2. контракта работы выполняются на основании и в соответствии с проектом, переданным заказчиком, на основании которого генеральный подрядчик должен разработать Проект производства работ, включающий технологические карты, регламентирующие технологию отдельных видов работ с целью обеспечения их надлежащего качества.

14.05.2019 ООО "Структура" направило в адрес Комитета ряд писем N N 4 - 8 (л.д. 66-70, т.1), в которых просило:

- определить границы временного отвода общей площадью 508 336 кв.м, согласовать с АУ РБ "Романовский лесхоз" границы, входящие в полосу отвода, и выдать разрешение на производство работ по расчистке полосы отвода от кустарников, деревьев и мелколесья;

- выдать ордер на производство земляных работ;

- предоставить акты раздела границ резерва грунта на определенных участках;

- предоставить приказ на ответственных лиц по объекту;

- предоставить заверенную копию разрешения на строительство объекта.

Письмами N 310 от 16.05.2019 и N 372 от 23.05.2019 Комитет направил в адрес ООО "Структура" заверенную копию разрешения на строительство и список ответственных лиц по объекту "Подъезд от автомобильной дороги Улан-Удэ - Романовка - Чита к п. Целинный, км 2 - км 17 в Еравнинском районе Республики Бурятия" (л.д. 112, 115, т. 3).

В адресованном обществу письме N 382 от 27.05.2019 (л.д. 114, т.3) Комитет просил сообщить о сроке поставки техники и материалов и о фактическом выполнении строительно-монтажных работ.

30.05.2019 согласован и утвержден разработанный подрядчиком Проект производства работ.

Цена контракта согласно пунктам 3.1. - 3.2. составляет 165 935 696 рублей 28 копеек, является твердой и не подлежит изменению.

Пунктом 5.1. контракта срок начала выполнения работ установлен со дня подписания контракта, окончания выполнения работ - 01.11.2019.

В пункте 5.2. контракта предусмотрено, что календарные сроки выполнения работ по объекту определяются графиком выполнения работ (Приложение N 1).

Заказчик осуществляет оплату по факту выполнения объема работ, предусмотренного графиком выполнения работ (Приложение N 1) путем перечисления денежных средств на расчетный счет генерального подрядчика по указанным им банковским реквизитам в течение 10 календарных дней после представления счет-фактуры, подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (пункт 4.1. контракта).

В соответствии с пунктом 13.3 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, в том числе:

- если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (пункт 2 статьи 715);

- если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования (пункт 3 статьи 715);

- если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми (пункт 3 статьи 723).

Аналогичные условия для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта содержатся в подпункте 8.4.1. контракта.

Исполнение контракта обеспечено банковской гарантией от 06.05.2019 N 0926-18КЭБГ/003, выданной АО "Киви Банк".

30.05.2019 подрядчику передана проектно-сметная документация на бумажном носителе (размещена в ЕИС), что подтверждается актом приема-передачи (л.д. 87-89, т. 1).

В претензии N 491 от 25.06.2019 (л.д. 91, т.1) Комитет указал на нарушение со стороны общества сроков выполнения работ, установленных в Приложении N 1 к контракту, и что задержка выполнения работ составляет 30 дней, просил исполнить обязательства надлежащим образом и в установленные сроки, предупредив о возможности применения штрафных санкций.

01.07.2019 между Комитетом (заказчик) и ООО "СПМстрой" (исполнитель) заключен муниципальный контракт N ОК-2 на осуществление строительного контроля на объекте "Строительство автомобильной дороги "Подъезд от автомобильной дороги Улан-Удэ - Романовка - Чита к п. Целинный, км 2 - км 17 в Еравнинском районе Республики Бурятия" (л.д. 85-102, т. 3).

В адрес общества направлялась повторная претензия Комитета N 524 от 19.07.2019.

Общество письмом N 3 от 01.08.2019 ответило на претензию заказчика N 524 от 19.07.2019, связав причины отставания от календарного графика работ с независящими от подрядчика обстоятельствами, а именно с тем, что заказчик, несмотря на запрос ООО "Структура" от 14.05.2019, не предоставил акт отвода земель под строительство, акты раздела границ резервов грунта (карьеров); при входном контроле проектно-сметной и рабочей документации были обнаружены несоответствия; объемы выполненных работ по актам КС-2, КС-3 от 13.06.2019, от 16.07.2019 не были оплачены заказчиком (л.д. 73-74, т. 1).

Письмом N 5 от 08.08.2019 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ, указав те же причины, что и в ответе на претензию N 3 от 01.08.2019 (л.д. 75-76, т. 1).

09.08.2019 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по мотиву ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, нарушения графика производства работ (л.д. 12, т. 5).

В письме N 3 от 30.08.2019 (л.д. 17, т. 5) ООО "Структура" проинформировало заказчика, что в связи с отставанием от календарного графика работ в рамках контракта общество привлекает для выполнения работ субподрядные организации: ООО "СетьСтройПроект", ООО "Ваше право" с дополнительной строительной техникой, после чего решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчиком было отменено, что отражено в заключении Комитета N 578 от 30.08.2019 (л.д. 16, т. 5).

02.09.2019 между Комитетом и ООО "Структура" заключено дополнительное соглашение N 1 к муниципальному контракту N 0102200001619000560/2 от 13.05.2019, в котором стороны изложили Приложение N 1 "График выполнения работ" в новой редакции согласно приложению N 1 к соглашению, установив окончательный срок выполнения работ до 30.11.2019 (л.д. 109-110, т. 1).

Как следует из пояснений истца, данных в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, и подтверждено журналом работ (представлен в электронном виде через систему Мой арбитр 23.06.2021), после приостановления работ 08.08.2019 подрядчик возобновил работы на объекте 10.09.2019, несмотря на то, что заказчик требования общества, изложенные в письмах от 14.05.2019, от 01.08.2019, от 08.08.2019, не исполнил, т.е. причины, послужившие основанием для приостановления работ подрядчиком, по факту не были устранены.

Работы на объекте продолжались вплоть до декабря 2019 года, до установления устойчивых низких температур.

На протяжении всего времени производства подрядчиком работ на объекте проводился ряд совместных совещаний, в том числе по решению вопросов ускорения темпов работ, корректировки проектной документации, оформления документов на отвод дополнительных карьеров, подготовки проекта освоения лесов, протоколы которых от 11.07.2019, от 26.07.2019, от 04.09.2019, от 19.09.2019, от 09.10.2019, от 08.11.2019, от 21.11.2019, от 04.12.2019 представлены сторонами в материалы дела (л.д. 37-47, т.3).

В адрес общества заказчиком неоднократно выставлялись претензии с начислением штрафных санкций в связи с нарушением обязательств по контракту.

К установленным срокам работы обществом не были сданы, календарный график производства работ и освоения финансирования нарушен, в связи с чем Комитет 13.01.2020 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (л.д. 49-50, т.1), о чем уведомил ООО "Структура".

Уведомление об отказе от исполнения договора получено обществом по почте 16.01.2020 (л.д. 5-6, т. 5), соответственно, в силу части 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" решение заказчика вступило в силу и контракт считается расторгнутым с 27.01.2020.

Одновременно ответчиком в адрес гаранта АО "Киви Банк" было выставлено требование N 16 от 13.01.2020 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 06.05.2019 N 0926-18КЭБГ/003 (л.д. 52-54, т.1).

04.02.2020 заказчик также обратился в Управление антимонопольной службы по Республике Бурятия о включении в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) общества "Структура".

11.02.2020 по результатам рассмотрения обращения комиссией Бурятского УФАС России принято решение N 003/06/104-46/2020 не включать сведения об ООО "Структура" в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) (л.д. 96-102, т.1).

Не согласившись решением заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 0102200001619000560/2 от 13.05.2019, а также с предъявлением заказчиком требования от 13.01.2020 N 08/36-3743 о платеже по банковской гарантии от 06.05.2019 N 0926-18КЭБГ/0003, ООО "Структура" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии основания для удовлетворения заявленных исковых требований.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статьи 8, 307 ГК РФ).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что между сторонами возникли правоотношения по договору подряда для государственных или муниципальных нужд, которые регулируются нормами главы 37 ГК РФ, Федеральным законом от 9 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно положениям части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе на основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как указывалось выше, в пункте 13.3., подпункте 8.4.1. контракта стороны определили предусмотренные законодательством Российской Федерации случаи, допускающие возможность расторжения контракта в одностороннем порядке, в том числе, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работы настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В силу пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, отказ Комитета от исполнения контракта мотивирован невыполнением ООО "Структура" работ в установленные сроки, нарушение графика производства работ.

Процедура расторжения муниципального контракта проверена судом первой инстанции и правомерно признана соблюденной со стороны заказчика.

Ссылаясь на отсутствие правовых оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, истец указал, что отставание от графика производства работ, несоблюдение сроков выполнения работ на объекте вызвано обстоятельствами, не зависящими от подрядчика, а действиями (бездействием) самого заказчика, не исполнившего должным образом встречные обязательства, в том числе по решению вопросов корректировки проектной документации, оформления разрешительной документации на карьеры, на отвод лесных участков и т.д.

Судом первой инстанции оценены доводы истца, условия муниципального контракта N 0102200001619000560/2 от 13.05.2019, содержание переписки сторон, протоколов совместных совещаний, а также данных сторонами в ходе судебного разбирательства пояснений.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в процессе выполнения работ на объекте подрядчик требовал от заказчика предоставить недостающие данные, а именно: отводные документы на лесные участки, на производство земляных работ, указывал на обнаружившиеся недостатки проектно-сметной документации.

Строительные работы на объекте приостанавливались с 08.08.2019 по 10.09.2019.

В ходе исполнения контракта обнаружилось, что резерва грунта или иными словами карьеров песчано-гравийной смеси, заложенных в проектно-сметной и рабочей документации, недостаточно для предусмотренных проектом объемов строительства, требовались дополнительные карьеры.

В то же время, как правильно указал суд, данные обстоятельства не препятствовали подрядчику приступить к исполнению муниципального контракта, а также возобновить работы 10.09.2019 после их приостановления 08.08.2019.

В период сентябрь-октябрь 2019 года для строительства объекта ООО "Структура" также привлекало субподрядные организации, что следует из писем N 26 от 18.09.2019, N 16 от 22.10.2019, N 691 от 10.10.2019 (л.д. 15-19, т.4).

Согласно данным журнала работ и пояснениям истца, данным в процессе судебного разбирательства в суде первой инстанции, строительство объекта - подъезда от автомобильной дороги Улан-Удэ - Романовка - Чита к п. Целинный подрядной организацией велось, но с отставанием от графика.

В силу указанного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что нарушение обществом сроков производства работ на объекте не было вызвано исключительно независящими от подрядчика обстоятельствами, а неисполнением заказчиком встречных обязательств.

Как правильно указал суд первой инстанции, обязанности заказчика по оформлению отводных документов на лесные участки, на производство земляных работ контрактом не оговорены.

При этом из имеющейся переписки следует, что на требования подрядчика заказчик направлял соответствующие запросы в уполномоченные органы и организации, тем самым оказывал подрядчику должное содействие (статья 718 ГК РФ).

Так, в письмах N 1283 от 08.07.2019, N 597 от 09.09.2019, адресованных заместителю председателя Правительства Республики Бурятия по развитию инфраструктуры, Министерству по развитию транспорта, энергетики и дорожного хозяйства Республики Бурятия, Комитет просил оказать содействие по предоставлению дополнительных карьеров для строительства объекта (л.д. 7-8, т. 4).

Ряд карьеров предусмотрен проектной документацией к контракту, предоставляется подрядчику в рамках исполнения им условий муниципального контракта в упрощенном порядке, без аукциона и оформления лицензии, что участниками спора не оспаривается.

Процедура согласования условий пользования участком недр проводилась по заявлению ООО "Структура", что следует из Распоряжения Министерства природных ресурсов Республики Бурятия от 04.10.2019 N 117-Р (л.д. 74, т. 4).

Действительно, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на заявление ООО "Структура" на включение участка недр "Телемба" в план предоставления права пользования участками недр местного значения без проведения аукциона на 2019 год Министерство природных ресурсов Республики Бурятия в письме от 14.08.2019 сообщает о необходимости проведения историко-культурной экспертизы земельного участка, в связи с чем отменена подготовка к включению в план данного участка недр (представлено в электронном виде через систему Мой арбитр 18.03.2021).

Однако из ответа Министерства природных ресурсов Республики Бурятия, датированного позднее - 09.10.2019, следует, что заявление ООО "Структура" на включение участка недр "Телемба" в план предоставления права пользования участками недр местного значения без проведения аукциона на 2019 год рассмотрено, для включения заявленного участка недр в План Распоряжением Министерства природных ресурсов Республики Бурятия от 04.10.2019 N 117-Р принято решение о разработке условий пользования и согласования условий пользования участком недр.

Доказательств принятия Министерством природных ресурсов Республики Бурятия решения о невозможности включения участка недр в План предоставления права пользования участками недр местного значения без проведения аукциона на 2019 год в материалы настоящего дела не представлено.

Учитывая, что строительные работы на объекте велись подрядной организацией и субподрядчиками (сведений о приостановлении работ после 10.09.2019 в дело не представлено), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что строительство подъезда к автомобильной дороге было возможно с использованием грунта из имеющихся карьеров, предусмотренных проектом, а отставание от календарного графика напрямую не связано с отсутствием согласования предоставления для строительства дополнительных карьеров. Проведение подрядчиком работ по отсыпке земляного полотна, при которой необходим грунт, также отражено в отчетах ООО "СПМстрой", осуществляющей строительный контроль.

Судом первой инстанции также установлено, что по вопросам, связанным с характеристиками используемых при строительстве труб, а также внесением корректировок в проектно-сметную документацию, Комитет обращался в проектную организацию ООО "Доринжиниринг" (письма N 686 от 09.10.2019, N 843 от 15.11.2019) с приложением писем подрядчика ООО "Структура" (л.д. 9-13, 20 т. 4).

Замена труб со стороны проектной организации, а затем заказчика была согласована в письме N 692 от 10.10.2019, адресованном ООО "Структура" (л.д. 78-79, т. 4).

Относительно оформления проекта освоения лесов суд первой инстанции правильно указал, что контрактом соответствующие работы не предусмотрены.

Как пояснил представитель ответчика в судебном заседании в суде первой инстанции, проект освоения лесов был оперативно (в течение 20 дней) подготовлен ООО "Лесресурс". По итогам проведенных совместных совещаний было решено о необходимости ООО "Структура" произвести его оплату (протоколы от 04.09.2019, от 19.09.2019). На всех совещаниях представитель ООО "Структура" присутствовал, но возражений не выразил.

Между тем, истец проект освоения лесов не оплатил, ссылаясь в суде первой инстанции на отсутствие в смете соответствующего объема и стоимости работ.

При этом доказательств сообщения заказчику о невозможности оплаты за проект освоения лесов истец суду не представил.

В материалах дела, как правильно указал суд первой инстанции, также не имеется достаточных сведений, что отсутствие проекта освоения лесов явилось основной причиной приостановления подрядчиком строительных работ на объекте и в целом повлияло на ход работ, существенно снизив их темпы.

При этом из писем, отчетов за июль-ноябрь 2019 года и многочисленных предписаний ООО "СПМстрой" - организации, осуществляющей строительный контроль, усматривается, что на объекте "Строительство подъезда от автомобильной дороги Улан-Удэ - Романовка - Чита к п. Целинный, км 2 - км 17 в Еравнинском районе Республики Бурятия" имеется существенное отставание по срокам строительства от установленного графика, обусловленное нарушением подрядчиком нормативных документов и технологических правил, отсутствием необходимой строительной техники, низкими темпами выполнения работ (л.д. 4-135 т. 2, л.д. 1-5 т. 3, л.д. 26-39 т.4).

В отчетах ООО "СПМстрой" за октябрь и ноябрь 2019 года отражено, что план в выполнении с начала строительства на октябрь 2019 года составляет 165 935 696 рублей 28 копеек, фактически выполнено с начала строительства на 3 777 768 рублей, отставание составляет 162 157 928 рублей 28 копеек; план в выполнении с начала строительства на ноябрь 2019 года составляет 165 935 696 рублей 28 копеек, фактически выполнено с начала строительства на 7 824 211 рублей 20 копеек, отставание составляет 158 111 485 рублей 08 копеек.

О значительном отставании подрядчика от установленного графика выполнения работ и освоения финансирования, о низких темпах работ неоднократно указывалось в претензиях заказчика, отмечалось на совместных совещаниях, протоколы которых имеются в материалах дела, на протяжении всего времени исполнения условий контракта.

Согласно отчету о выполнении работ по строительству автомобильной дороги "Подъезд от автомобильной дороги Улан-Удэ - Романовка - Чита к п. Целинный, км 2 - км 17 в Еравнинском районе Республики Бурятия" от 15.01.2020, выполненному Администрацией МО "Еравнинский район Республики Бурятия", объем фактически выполненных обществом на объекте работ от их планируемого объема на 01.01.2020 составил всего 15% (л.д. 92 т. 1).

Изложенные факты истцом по существу не оспорены и не опровергнуты.

При таких обстоятельствах, изучив возражения истца, касающиеся непринятия заказчиком мер оформлению необходимой документации, внесению изменений в проект и т.д., и сопоставив их с имеющимися в материалах дела доказательствами, с фактическими темпами работ ООО "Структура" на объекте, принимая во внимание также время приостановления работ подрядчиком, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что невыполнение подрядчиком работ по контракту к установленному сроку, существенное отставание от графика работ произошло исключительно по вине заказчика и вызвано исключительно неоказанием с его стороны должного содействия.

Как правильно указал суд первой инстанции, невозможность выполнения по не зависящим от подрядчика обстоятельствам работ по контракту документально не подтверждена, наличие прямой причинно-следственной связи нарушения со своей стороны условий контракта с действиями (бездействием) заказчика истцом не доказано, в связи с чем обстоятельств, исключающих вину подрядчика, судом первой инстанции, как и судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, нормы пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406 ГК РФ в рассматриваемом случае не подлежат применению.

В силу указанного судом первой инстанции правомерно отклонены доводы истца о то, что в последующем заказчик заключил контракт на выполнение работ по корректировке проектной и рабочей документации по спорному объекту, тем самым признал имеющиеся недостатки проекта, как не влияющие на выводы суда по настоящему спору.

Учитывая, что работы в установленный срок подрядчиком не выполнены, Комитет обоснованно воспользовался правом, предоставленным пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, пунктом 13.3 контракта, на односторонний отказ от исполнения контракта, направив соответствующее уведомление.

При этом последующее принятие Бурятским УФАС России решения от 11.02.2020 N 003/06/104-46/2020 об отказе во включении сведений об ООО "Структура" в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) не влияет на право Комитета на односторонний отказ от исполнения контракта по указанным основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, в условиях ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств по муниципальному контракту правомерным также является предъявление заказчиком в банк требования о платеже по банковской гарантии от 06.05.2019 N 0926-18КЭБГ/0003 (л.д. 46 - 47, т.1) на основании раздела 7 контракта, условий банковской гарантии.

Данной банковской гарантией от 06.05.2019 N 0926-18КЭБГ/0003 предусмотрено, что КИВИ Банк (акционерное общество) по просьбе принципала принимает на себя обязательство уплатить по первому письменному требованию бенефициара денежную сумму в его пользу в пределах и на условиях, указанных в п. 1 настоящей банковской гарантии, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту/государственному.

Настоящая гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом всех обязательств по контракту (пункт 2).

В случае ненадлежащего выполнения или невыполнения принципалом обязательств, обеспеченных гарантией, бенефициар вправе предоставить требование об уплате денежной суммы и (или) её части по настоящей гарантии (пункт 3).

При этом гарант по внешним признакам оценивает соответствие предоставленных документов условиям и требованиям, изложенным в гарантии.

Документы, не указанные в гарантии, гарантом не проверяются и не оцениваются.

Документы, приложенные к требованию бенефициара, гарантом не возвращаются, в том числе и в том случае, если гарант отказывает в платеже по гарантии.

Следовательно, заказчик (бенефициар) в рассматриваемом случае правомерно воспользовался своим правом предоставить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантией от 06.05.2019 N 0926-18КЭБГ/0003.

На основании изложенного, оценив представленные в дело доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей жалоб с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 01 сентября 2021 года по делу N А10-545/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В. Ломако Н.В.