Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 г. N 09АП-66392/21 по делу N А40-34931/2021

город Москва

19 ноября 2021 г.

Дело N А40-34931/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Е.А. Птанской, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Карловой Татьяны Михайловны

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 августа 2021 года

по делу N А40-34931/21, принятое судьей Крикуновой В.И.,

по иску индивидуального предпринимателя Карловой Татьяны Михайловны (ОГРНИП: 318507400023346)

к ООО "Леон" (ОГРН: 1117746832367; юр. адрес: 123290, г. Москва, ш. Шелепихинское, д. 11, корп. 2, эт/пом/ком цоколь/I/24)

о взыскании компенсации,

при участии в судебном заседании:

от истца: Казиев И.Н. по доверенности от 15.11.2021,

от ответчика: Выборнова А.В. по доверенности от 10.03.2021,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Карлова Татьяна Михайловна (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Леон" (далее - ответчик) о взыскании штрафа в размере 2.000.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд исходил из необоснованности исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что распространение созданного на основе производного произведения ролика через мобильные приложения, а также через интернет за вознаграждение выходит за пределы установленных договором прав лицензиата - ответчика.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, ответчик против доводов жалобы возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы следующим.

Между истцом (лицензиар) и ответчиком (лицензиат) заключен договор от 04.10.2019 г. N ДК 041019-52, по условиям которого истец предоставил ответчику простую неисключительную лицензию на право создания на основе музыкального произведения с текстом "Выпьем за любовь" (музыка: И.Николаева - 100 %, слова: И.Николаева - 100 %) производного произведения с тестом "Выпьем за Леон" (музыка: И.Николаева - 100 %, слова: И.Николаева - 100 %), в исполнении Игоря Николаева (далее -"производное произведение").

Лицензиатом было предоставлено право на основе производного произведения создать две видеоверсии и две аудиоверсии ролика (до 4 минут каждая), под которым в договоре понимается рекламные видео-и/или аудиоролики, содержащие рекламу Букмекерской конторы "Леон" с использованием производного произведения и его исполнения (пункт 2.2 договора).

Как указывает истец, по условиям договора ответчику было предоставлено право использовать ролик следующими способами:

-распространять фрагмент ролика на материальных носителях;

-доводить ролик до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к ролику из любого места на территории и в любое время по собственному выбору, посредством размещения ролика и/или фрагмента ролика на веб-сайтах (серверах) собственных, партнерских и третьих лиц в сети Интернет, доступных для любых лиц на территории с возможностью скачивания, хранения копий фрагментов ролика, в том числе резидентных в памяти технических устройств.

Истец, обосновывая свои исковые требования, указывает на то, что ответчиком допущено нарушение условий договора о способах использования произведения путем его распространения за вознаграждение посредством музыкальных сервисов, онлайн магазинов, приложений - iTunes Store", "ВООМ", музыкального сервиса "Google Р1ау" и music.youtube.com, что подтверждается нотариальными протоколами осмотра доказательств от 20.12.2019 г., 05.12.2019 г.

В соответствии с пунктом 5.4 договора, за нарушение условия о способах использования производного произведения Лицензиат обязуется выплатить штраф в размере 500.000 рублей за каждый документально подтвержденный случай такого нарушения на основании счета лицензиара.

Поскольку ответчик допустил 4 нарушения исключительных прав истца, последний обратился к ответчику с претензией об уплате штрафа в размере 2.000.000 руб. (500.000 х 4), которая была оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением по настоящему делу.

На основании пункта 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как установлено статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями статей 309, 310, 1235, 1257, 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не доказаны основания для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания штрафа в отыскиваемом по делу размере, поскольку последним не было допущено вменяемое ему нарушение способа использования исключительных прав, которые были предусмотрены лицензионным договором.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции и не находит основания для их переоценки.

Доводы апелляционной жалобы о том, что распространение созданного на основе производного произведения ролика через мобильные приложения, а также через интернет за вознаграждение выходит за пределы установленных договором прав лицензиата - ответчика, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В пункте 89 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что использование произведения науки, литературы и искусства любыми способами, как указанными, так и не указанными в подпунктах 1 - 11 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, за исключением случаев, когда Гражданского кодекса Российской Федерации допускается свободное использование произведения.

Каждый способ использования произведения представляет собой самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права, принадлежащего автору (иному правообладателю). Право использования произведения каждым из указанных способов может быть предметом самостоятельного лицензионного договора (подпункт 2 пункта 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, закон устанавливает, что доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), является самостоятельным способом использования произведения и само по себе может быть предметом лицензионного договора. При этом закон не выделяет доведение произведения до всеобщего сведения посредством музыкальных сервисов, осуществляющих свою деятельность в сети интернет, в отдельное правомочие, требующее дополнительного согласования сторонами в лицензионном договоре.

Условиями договора (пункт 2.2.) прямо предусмотрено, что лицензиат (ответчик) вправе на основе производного произведения создать две видеоверсии и две аудиоверсии ролика (до 4 минут каждая), и вправе использовать ролик перечисленными в договоре способами, в том числе (пункт 2.2.3) доводить ролик и/или ырагмент до всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может получить доступ к ролику и/или фрагменту из любого места на территории и в любое время по собственному выбору, посредством размещения ролика и/или фрагмента на веб-сайтах (серверах) собственных, партнерских и третьих лиц в сети Интернет, доступных для любых лиц на территории с возможностью скачивания, хранения копий фрагмента и/или ролика, в том числе резидентных, в памяти технических устройств.

Стороны, руководствуясь принципами свободы договора, никаких ограничений в отношении возмездности / безвозмездности доведения ролика до всеобщего сведения не устанавливали.

Как указано выше, законом таких ограничений также не установлено.

Размещение ролика на указанных площадках со стороны ответчика осуществлялось за плату, оплачивалось как рекламная услуга, являясь рекламным и PR-мероприятием, частью запланированной рекламной кампании. В подтверждение указанного обстоятельства ответчиком в материалы дела был представлены договор на оказание услуг от 20.11.2019 г. N 14, заключенный ООО "Леон" с ООО "РДР", платежными поручениями от 22.11.2019 г. N 481, от 22.11.2019 г. N481.

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции принял во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Принимая решение, суд первой инстанции учитывал волю сторон, факт согласования ролика с истцом и автором-исполнителем, который истец не отрицает, заявленную цель договора и полное согласие истца с тем, что использование произведения будет осуществляться в целях продвижения и поддержания интереса к букмекерской конторе, проводящей игры и пари.

В судебном заседании судом апелляционной инстанции с участием сторон исследованы нотариальные протоколы осмотра доказательств от 20.12.2019 г., 05.12.2019 г. (протокол и аудиозапись судебного заседания от 18.11.2021 г.).

Истец настаивает, что распространение произведения осуществлялось ответчиком на этих сайтах и приложениях на возмездной основе.

Вместе с тем, как указано выше, закон не выделяет доведение произведения до всеобщего сведения посредством музыкальных сервисов, осуществляющих свою деятельность в сети интернет, в отдельное правомочие, требующее дополнительного согласования сторонами в лицензионном договоре.

Ни законом, ни договором никаких ограничений в отношении возмездности / безвозмездности доведения ролика до всеобщего сведения не установлено.

Кроме того, плата за воспроизведение музыкальных произведений пользователями спорных сайтов и приложений взыскивается сервисами этих сайтов и приложений.

Ответчик отрицал получение какой-либо платы за размещение ролика на сайтах и приложениях. Напротив, представил доказательства их размещения на сайтах и приложениях на возмездной основе исключительно с рекламной целью с целью привлечения потенциальных клиентов.

Доказательств обратного истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено и апелляционным судом не установлено.

В связи с чем, довод апелляционной жалобы отклоняется апелляционным судом как необоснованный и противоречащий достигнутому соглашению сторон.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ролик и производное произведение - это разные объекты авторских/смежных прав, для каждого из которых определен свой объем использования; если бы ответчик использовал производное произведение (его части) именно в составе ролика вместе с рекламной информацией, то такое использование было бы именно в рамках договора и не вызывало претензий, так как при таком использовании очевидным бы было, что это реклама букмекерской конторы "Леон"; ответчик разместил на сайтах просто музыкальное произведение в исполнении (и в авторстве) И.Николаева без рекламной информации, где И.Николаев поет о каком-то Леоне (городе, человеке, животном), не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Как указано выше, между истцом (лицензиар) и ответчиком (лицензиат) заключен договор от 04.10.2019 г. N ДК 041019-52, по условиям которого истец предоставил ответчику простую неисключительную лицензию на право создания на основе музыкального произведения с текстом "Выпьем за любовь" (музыка: И.Николаева - 100 %, слова: И.Николаева - 100 %) производного произведения с тестом "Выпьем за Леон" (музыка: И.Николаева - 100 %, слова: И.Николаева - 100 %), в исполнении Игоря Николаева (далее -"производное произведение").

Лицензиатом было предоставлено право на основе производного произведения создать две видеоверсии и две аудиоверсии ролика (до 4 минут каждая), под которым в договоре понимается рекламные видео-и/или аудиоролики, содержащие рекламу Букмекерской конторы "Леон" с использованием производного произведения и его исполнения (пункт 2.2 договора).

Таким образом, ответчику предоставлено создать и использовать рекламные видео-и/или аудиоролики, содержащие рекламу Букмекерской конторы "Леон" с использованием производного произведения и его исполнения.

Федеральный закон о рекламе N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе" указывает (статья 3), что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

быть распространенной любым способом, в любой форме;

быть адресованной неопределенному кругу лиц;

быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В судебном заседании судом апелляционной инстанции с участием сторон исследованы нотариальные протоколы осмотра доказательств от 20.12.2019 г., 05.12.2019 г. (протокол и аудиозапись судебного заседания от 18.11.2021 г.) - - iTunes Store", "ВООМ", музыкального сервиса "Google Р1ау" и music.youtube.com.

При переходе на указанные в протоколе ссылки начинается воспроизведение видеоролика - "Выпьем за Леон".

Вопреки доводам апелляционной жалобы о том, что ответчик разместил на сайтах просто музыкальное произведение в исполнении (и в авторстве) И.Николаева без рекламной информации, где И.Николаев поет о каком-то Леоне (городе, человеке, животном), размещенный на сайтах и приложениях видеоролик содержит указание на букмекерскую контору, используемый товарный знак, логотип, адрес сайта; название конторы стало рефреном нового текста, согласованного сторонами в договоре. Оформление ролика: фон, футбольные мячи, форма болельщиц, халат на исполнителе, крышка рояля и прочее, - все отвечает фирменной стилистике и подчеркивает характер рекламируемого объекта деталями и общим впечатлением. Созданный ролик является рекламным и служит поддержанию интереса к букмекерской конторе Леон.

При принятии решения суд первой инстанции также указал, что из названия и содержания песни следует, что она направлена на привлечение внимания к букмекерской конторе "Леон", рекламирование, формирование и поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке. При заключении договора истец подтвердил, что ему известно, что использование произведения будет осуществляться в целях продвижения и поддержания интереса к букмекерской конторе, проводящей игры и пари (пункт 3.5 договора).

Оценка истца о том, надлежащей ли является такая реклама, не имеет правового значения, но то, что он по каким-то основаниям считает ее ненадлежащей, означает, что он признает ее рекламой, вывод об ином содержит внутреннее логическое противоречие.

Иное толкование заявителем жалобы норм права, обстоятельств дела и его несогласие с выводами суда, основанными на оценке доказательств, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибки.

Все приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку они сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального, а также процессуального права.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2021 года по делу N А40-34931/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

Е.А. Птанская Д.В. Пирожков