Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2021 г. N 21АП-2064/21 по делу N А84-3001/2020

22 ноября 2021 г.

Дело N А84-3001/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

В полном объеме постановление изготовлено 22 ноября 2021 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Чертковой И.В., судей Горбуновой Н.Ю., Ольшанской Н.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Талановой Ю.П.,

при участии представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Техстрой" - Афонина Дениса Константиновича, доверенность от 22.12.2020 N 160,; Мовровян Армине Арсеновны, доверенность от 22.12.2020 N 160;

от государственного казённого учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" - Кательницкого Виталия Вадимовича, доверенность от 26.01.2021 N 64; Братцевой Татьяны Ивановны, доверенность от 11.01.2021 N 2; Гаврилюк Николая Дмитриевича, доверенность от 16.08.2021 N 191,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного казённого учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" и Правительства Севастополя на решение Арбитражного суда города Севастополя от 04 мая 2021 года по делу N А84-3001/2020 (судья Погребняк А.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Техстрой" к государственному казённому учреждению города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" о взыскании, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента капитального строительства города Севастополя, Правительства Севастополя, общества с ограниченной ответственностью Коммерческий банк экономического развития "Банк Казани",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Техстрой" (далее - ООО "Техстрой", общество) обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с иском к государственному казённому учреждению города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" (далее - ГКУ ГС "ЕДКС", учреждение) о взыскании стоимости выполненных работ в размере 29 365 838,67 рублей и осуществлении зачёта встречных однородных требований между сторонами на сумму 29 365 838,67 рублей (принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ по заявлению об уменьшении исковых требований от 31.03.2021).

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 04 мая 2021 года исковые требования удовлетворены частично. Взысканы с ГКУ ГС "ЕДКС" в пользу ООО "Техстрой" задолженность в размере 29 365 838,67 рублей, расходы на оплату судебной экспертизы в размере 29 784,80 рублей, а также расходы по оплате госпошлины в размере 169 829 рублей. В остальной части иск оставлен без удовлетворения. Возвращены ООО "Техстрой" из федерального бюджета 7 644 рубля госпошлины.

Не согласившись с указанным решением суда, ГКУ ГС "ЕДКС" и Правительство Севастополя обратились в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование апелляционной жалобы ГКУ ГС "ЕДКС" указывает, что судом неверно сделан вывод о согласовании дополнительных работ, поскольку подтверждением одобрения заказчика на выполнение дополнительных работ и изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное его согласие, выраженное в письменной форме и подписанное обеими сторонами. Кроме того, работы подрядчиком не приостанавливались, а факт срочной необходимости проведения дополнительных работ обществом не доказан.

Основанием для отмены указанного судебного акта в апелляционной жалобе Правительство Севастополя считает несоответствие выводов суда действующему законодательству.

От ООО "Техстрой" поступил письменный отзыв с обоснованием своей правовой позиции, который приобщен судом к материалам дела.

Представители ГКУ ГС "ЕДКС" в судебном заседании апелляционной инстанции доводы жалобы поддержали в полном объеме, просили апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Правительства Севастополя в судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.08.2021 поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "Техстрой" возражали против удовлетворения апелляционных жалоб, просили суд апелляционной инстанции обжалуемое решение оставить без изменения, поскольку считают его законным и обоснованным.

Департамент капитального строительства города Севастополя, общество с ограниченной ответственностью Коммерческий банк экономического развития "Банк Казани" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе путем размещения сведений о времени и месте судебного разбирательства на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации, что подтверждается материалами дела, в судебное заседание представителей не направили, в связи с чем рассмотрение жалоб возможно в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку из содержания апелляционных жалоб следует, что заявителями обжалуется решение только в части удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности в размере 29 365 838,67 руб., возражений не поступало, суд апелляционной инстанции пересматривает решение суда только в обжалуемой части.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в порядке и пределах, предусмотренных статьями 266, 268 АПК РФ, установлено следующее.

Как следует из материалов дела, 12.07.2018 между ГБУ "Дирекция капитального строительства" (впоследствии изменившее наименование на ГКУ ГС "ЕДКС") (заказчик) и ООО "Техстрой" (подрядчик) подписан государственный контракт N 0874200000118000066_313067 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство школы в микрорайоне Радиогорка" (далее - контракт).

По настоящему контракту подрядчик обязуется в установленный контрактом срок по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство школы в микрорайоне Радиогорка" (далее - объект), в соответствии с технической (проектной, рабочей, сметной) документацией (далее - работы) и сдать результат работ заказчику в срок, установленный настоящим контрактом и приложениями к нему, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и обеспечить оплату по настоящему контракту в пределах цены контракта, установленной пунктом 2.1 контракта (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик выполняет работы в соответствии с требованиями нормативных правовых актов в области проектирования и строительства, градостроительного плана земельного участка, технической документацией, прошедшей государственную экспертизу в установленном законом порядке, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования и переданную в соответствии с пунктом 5.2.3 настоящего контракта, в соответствии с Расчетом цены контракта (по форме согласно Приложению N 1 к настоящему контракту), определяющим цену работ, Графиком выполнения работ (по форме согласно Приложению N2 к настоящему контракту) и Графиком оплаты выполненных работ (по форме согласно Приложению N 3 к настоящему контракту) определяющими сроки их выполнения и порядок оплат, и иными условиями настоящего контракта.

Состав и объем работ определяется проектно-сметной документацией, переданной заказчиком подрядчику в порядке, установленном пунктом 5.2.3 контракта (пункт 1.3 контракта).

Цена контракта согласована сторонами в пункте 2.1 контракта и составляет 448 895 250 руб., в том числе НДС - 68 117 070 руб. Расчет цены контракта приведен в Приложении N 1, которое является неотъемлемой частью настоящего контракта.

Согласно пункту 2.2 контракта цена контракта является твердой, устанавливается на весь срок исполнения настоящего контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных действующим законодательством Российской Федерации. Цена настоящего контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема и качества выполняемых работ и на иных условиях его исполнения. По предложению заказчика предусмотренный контрактом объем работ может быть увеличен или уменьшен не более чем на 10 % процентов от цены контракта. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта, пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены работ, но не более чем на 10 % процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены работы.

Порядок оплаты и авансирование предусмотрены разделом 3 контракта.

Расчет за выполненные работы осуществляется поэтапно, в соответствии с Графиком выполнения работ и Графиком оплаты выполненных работ. Основанием для оплаты в соответствии с пунктом 2.1 контракта выполненных подрядчиком за истекший период и предусмотренных настоящим контрактом строительных работ являются справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), акт приема-передачи оборудования в монтаж (форма N ОС-15 (при наличии)), акт сдачи-приемки выполненных работ по прочим затратам, счет, счет-фактура (при наличии) (пункт 3.1.2 контракта).

Согласно пункту 4.1 контракта, работы, предусмотренные контрактом, выполняются в соответствии с утвержденным Графиком выполнения работ. Срок начала работ - с момента передачи строительной площадки в соответствии с пунктом 5.2.1 настоящего контракта и подписания соответствующего акта между подрядчиком и заказчиком. Срок окончания работ - не позднее 03 августа 2020 года.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта результатом выполненной работы по контракту является объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и утвержденной проектно-сметной документацией, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов и заключение федерального экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Права и обязанности сторон предусмотрены разделом 5 контракта.

Согласно п.5.4.41 контракта подрядчик обязан уведомить заранее письменно заказчика о возникших дополнительных работах и замене материалов на объекте строительства для дальнейшего рассмотрения заказчиком и принятия решения о необходимости выполнения дополнительных работ и необходимости замены материалов. В случае выполнения работ или замены материалов без согласования с заказчиком подрядчик не имеет права претендовать на оплату этих работ и работ, выполненных с измененными материалами.

В соответствии с п. 6.1 контракта по завершении в установленные Графиком выполнения работ отдельных этапов работ по строительству объекта подрядчик для проверки выполненных работ предоставляет заказчику ежемесячно до 15 числа текущего месяца акты приемки выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), оформленных согласно постановлению Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 и иную документацию, указанную в настоящем пункте.

Согласно пункту 6.2 контракта для проверки представленных подрядчиком результатов выполненных работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта по фактическому объему, комплектности и качеству, заказчик проводит проверку выполненных работ в течение 10 рабочих дней со дня получения от подрядчика документов, определенных пунктом 6.1 контракта.

В случае если в установленный пунктом 6.2 контракта срок заказчик не направит подрядчику подписанный акт, либо мотивированный отказ от его подписания, работы считаются принятыми заказчиком без замечаний, а акт приемки выполненных работ подписанным (пункт 6.6 контракта).

В силу пункта 10.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных контрактом, стороны несут ответственность в соответствии с законодательством РФ и контрактом.

Настоящий контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до 31 декабря 2020 года, а в части взаиморасчётов до полного исполнения обязательств. Контракт подлежит обязательной регистрации в Реестре контрактов, заключенных заказчиками (пункт 12.2 контракта).

Согласно пункту 12.4 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством РФ.

31.07.2018 заказчиком платежным поручением N 617134 перечислен аванс в размере 116 712 765 руб.

В ходе исполнения контракта было выявлено, что для участия в закупке общество в подтверждение наличия у него за последние три года до даты подачи заявки на участие в аукционе опыта исполнения (с учётом правопреемства) строительных работ, относящихся к группе работ по предмету контракта, представило заключённый с ООО "Стройсервис-Динара" договор субподряда от 01.08.2015 No74 на выполнение субподрядных работ по объекту "Реконструкция средней образовательной школы N 2 на 500 ученических мест с пристройкой спортивного зала в ауле Хатукай" на сумму 115 158 067 руб., акт от 19.08.2016 о выполнении в период с 01.08.2015 по 19.08.2016 работ на объекте.

На основании пункта 1 части 15 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ), пункта 12.4 контракта учреждение приняло решение от 19.06.2019 N 4106 об отказе от исполнения государственного контракта от 21.08.2018 N0874200000118000072_313067 в связи с предоставлением обществом недостоверных сведений о своем соответствии требованиям к участникам закупки, установленным извещением, что позволило стать победителем при определении подрядчика.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 11.12.2019 по делу N А84-3472/2019 в удовлетворении иска ООО "Техстрой" к ГБУ "Дирекция капитального строительства" о признании незаконным решения от 19.06.2019 N4106 об отказе от исполнения государственного контракта от 21.08.2018 No0874200000118000072_313067 отказано.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2020 решение суда первой инстанции по делу N А84-3472/2019 оставлено без изменений.

Подрядчик ссылается на то, что в процессе исполнения контракта, до принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, фактически выполнены работы и предъявлены к принятию.

Выполнение работ, а также уведомление заказчика об их выполнении подтверждается письмами исх. N 187-К от 04.02.2019, N 625-К от 09.04.2019, N 682-К от 20.05.2020, N 748-К от 29.05.2020, N 801-К от 04.06.2020, N 863-К от 11.06.2020, N1080-К от 03.06.2019, N1347-К от 03.07.2019, N1721-К от 16.07.2019, N2313-К от 28.10.2019; актами на согласование дополнительных работ NN 1/ДР, 2/ДР, 3/ДР, 4/ДР, 5/ДР; актом N1136 от 24.06.2019, актом на выполнение тех. условий; актом экспертного исследования ФБУ "Севастопольской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" по объекту "Строительство школы в микрорайоне Радиогорка" (письмо исх. N805-К от 05.06.2020), направленным в адрес заказчика (вх. N1749 от 05.06.2020).

Письмом исх. N 187-К от 04.02.2019 подрядчик просил заказчика сообщить о компенсации за выполненные работы по сносу зеленых насаждений по акту N 230/21-18/2-18 от 11.10.2018 на сумму 2 945 072 руб.

09.04.2019 подрядчик в письме N 625-К сообщил учреждению о том, что в утвержденной и выданной обществу сметной документации не учтена стоимость материала "Пенополистерол "Пеноплекс фундамент" на сумму 2 261 472,63 руб. и просил разрешить оплату данных расходов за счет статьи "Непредвиденные затраты".

В письме от 03.06.2019 исх. N 1080-К ООО "Техстрой" для улучшения качественных, технических и эксплуатационных характеристик просило согласовать изменения в проектно-сметную документацию объекта по замене схемы основания игровой площадки и футбольного поля на монолитное бетонное покрытие; материала покрытия на бесшовное водонепроницаемое покрытие.

Письмом исх. N 801-К от 04.06.2020 в адрес заказчика направлена исполнительная документация, подтверждающая выполнение дополнительных работ по объекту (разработка грунта).

Письмом исх. N 863-К от 11.06.2020 заказчику направлена исполнительная документация, подтверждающая выполнение дополнительных работ по объекту (общестроительные работы).

11.06.2020 подрядчик направил заказчику письмо исх. N 2313-К о необходимости подписания актов на выполнение дополнительных работ, однако такие акты не подписаны, мотивированные возражения не направлены.

Во исполнение условий контракта подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы на сумму 39 924 285,09 руб., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ от 26.07.2019 N 11 и сторонами не оспаривается.

Неиспользованная сумма аванса была возвращена заказчику платежными поручениями от 22.05.2020 N 7821 на сумму 25 000 000 руб. и от 29.05.2020 N 8231 на сумму 22 093 975,48 руб.

Однако, в процессе выполнения принятых работ возникла необходимость выполнения дополнительных работ и 03.07.2019 подрядчиком в адрес учреждения сопроводительным письмом N 1347-К направлены акты дополнительных работ, не вошедших в смету, но отраженные в проектной документации, N N 1/ДР, 2/ДР, 3/ДР, 4/ДР, 5/ДР, которые получены последним 17.08.2019, о чем имеется отметка за вх. N 1839.

Повторно акты выполненных дополнительных работ общество направило письмом от 16.07.2019 N 1721-К (вх. N 2098 от 19.08.2019).

24.10.2019 заказчик на исх. N 1977-К от 16.09.2019 сообщил обществу, что ввиду расторжения контракта подписание каких-либо документов не представляется возможным (письмо N 7620).

В письме от 28.10.2019 N 2313-К ООО "Техстрой" указало, что подписанные акты на выполненные дополнительные работы от заказчика не поступали (вх. N 4898 от 13.11.2019).

О необходимости выполнения дополнительных работ по разработке грунта, вырубке насаждений, демонтажу и последующему вывозу асфальтового покрытия, здания N 4 и бетонного забора, выноса кабельной линии, обратной засыпки пазух корпуса до проектных отметок, по армированию, установке опалубки, бетонированию стен, ООО "Техстрой" сообщало в письмах от 20.05.2020 N 682-К и от 29.05.2020 N 748-К.

29.05.2020 исх. N 2708 ГКУ ГС "ЕДКС" в ответ на указанные письма просило общество предоставить исполнительную документацию, подтверждающую факт выполнения дополнительных работ.

В ответ на письмо учреждения ООО "Техстрой" в письме от 29.05.2020 N 750-К сообщило, что исполнительная документация направлялась заказчику письмами от 03.07.2019 N 1347-К, от 16.07.2019 N 1721-К, N 1977-К, от 13.08.2019 N 1680-К, от 28.10.2019 N 2313-К; доукомплектованная документация будет направлена до 11.06.2020.

11.06.2020 общество направило в адрес заказчика исполнительную документацию, что подтверждается письмом исх. N 863-К.

Письмами от 04.06.2020 N 2909, от 09.06.2020 N 2967, от 22.06.2020 N 3207 ГКУ ГС "ЕДКС" просило предоставить исполнительную документацию в соответствии с действующими нормативными документами.

16.06.2020 ООО "Техстрой" обратилось к заказчику с претензией, в которой просило учреждение принять и оплатить выполненные работы.

Ссылаясь на то, что учреждением не оплачены выполненные работы на сумму 29 694 504,43 руб., общество направило ему претензию от 16.06.2010 об оплате задолженности за выполненные работы.

В ответ на указанную претензию, ГКУ ГС "ЕДКС" указало, что предъявление дополнительных работ к оплате после расторжения контракта действующим законодательством не предусмотрено.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "Техстрой" с соответствующим иском в арбитражный суд.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, руководствуясь положениями статей 268, 271 АПК РФ, судебная коллегия апелляционной инстанции пришла к следующим выводам.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию общими нормами ГК РФ об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу положений п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательств заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ, выступающий основанием возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.).

В статьях 709 (пункт 5) и 743 (пункт 3) ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ).

При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, подрядчик, выполняя работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

По смыслу названных норм под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ. При этом не могут быть признаны дополнительными работы, которые по своей сути являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем для их выполнения требуется размещение заказа в установленном специальным законодательством порядке (в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ).

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

Из материалов дела видно, что в ходе исполнения договора подрядчик обнаружил необходимость проведения дополнительных работ и выполнил их в объемах, указанных в актах выполненных работ и в заключении экспертизы ФБУ "Севастопольская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" от 26.01.2021 N 990/3-3.

Согласно заключению экспертизы ФБУ "Севастопольская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" от 26.01.2021 N 990/3-3 на основании произведенного визуального осмотра, изучения представленной исполнительной документации установлено, что ООО "Техстрой" на объекте: "Строительство школы в микрорайоне Радиогорка" фактически выполнены дополнительные работы и работы, не учтенные сметной документацией, но предусмотренные проектной документацией, соответствующие требованиям государственного контракта N 29204007681180000460/0874200000118000066_313067 от 12.07.2018, а именно: выполнены работы по удалению зеленых насаждений на сумму 821 073,84 руб.; выполнены работы по демонтажу зданий N 4, забора, асфальтового покрытия на сумму 1 306 343,63 руб.; выполнены земляные работы по переходу между зданиями и засыпке пожарных резервуаров на сумму 16 280 563,22 руб.; выполнены работы по устройству изоляции, бетонированию стен и перекрытий ниже отм. 0.000, предусмотренные проектной документаций и не учтенные сметной документацией, на сумму 6 690 330,58 руб.; выполнены работы по устройству бетонного основания футбольного поля и площадки на сумму 3 604 295,13 руб.; выполнены работы по выносу КЛ-6 кВ. на сумму 663 232,27 руб., всего на сумму 29 365 838,67 руб.

Достижение результата работ по контракту в виде построенного объекта: "Школа в микрорайоне Радиогорка" невозможно без выполнения дополнительных работ, так как в процессе производства работ было установлено, что часть работ, предусмотренных проектной документацией, не была учтена в сметной документации, кроме того, возникла необходимость в выполнении дополнительных работ, технологически необходимых для получения результата работ - строительства объекта в соответствии со строительными нормами и техническими регламентами. Осуществление работ, предусмотренных контрактом, направленных на достижение результата работ, предусмотренных контрактом, невозможно без выполнения дополнительных работ, улучшающих качественные, технические и эксплуатационные характеристики объекта, а также без выполнения дополнительных работ, указанных в проектной документации и не учтенных в сметной документации.

Однако представленными в материалы дела актами выполненных дополнительных работ, письмами, направленные в адрес заказчика, а также протоколами совещания по вопросам выполнения строительно-монтажных работ, не подтверждается, что заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ на снос здания N 4, демонтажные работы, земляные работы, дополнительную изоляцию, бетонирование стен и перекрытий, благоустройство, реализацию ТУ по выносу КЛ-6кВ на общую сумму 28 544 764,83 руб. В отсутствие ответа заказчика работы подрядчиком приостановлены не были, но неполучение ответа нельзя считать одобрением их выполнения. Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта могло быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости контракта.

Кроме того, выполнение подрядчиком указанных работ нельзя считать как имеющих немедленный характер и предотвращающих гибель или повреждение объекта. Указанное подтверждается также заключением эксперта N 406-С.

Учитывая отсутствие согласия заказчика на проведение указанных дополнительных работ, оснований для взыскания стоимости дополнительных работ в размере 28 544 764,83 руб. не имеется.

Доводы о том, что дополнительные работы являлись неотложными, что достижение результата работ по контракту без выполнения дополнительных работ невозможно, а потому подлежат оплате, подлежат отклонению, поскольку не позволяют взыскать с заказчика стоимость дополнительных работ в отсутствие их надлежащего согласования, без проведения конкурентных процедур.

В соответствии со ст. 69 и 72 Бюджетного кодекса РФ закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд производятся за счет бюджетных ассигнований (расходы бюджетов), осуществление которых согласно ст. 34 Бюджетного кодекса РФ должно отвечать принципу эффективности - необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

С учетом названных положений бюджетного законодательства к числу основных принципов контрактной системы согласно ст. 6, ч. 1 ст. 12 Закона N 44-ФЗ относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования).

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе N 44-ФЗ к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Соответственно, выполненные подрядчиком дополнительные работы, без согласования их видов, объемов и стоимости с заказчиком, в обход конкурентных процедур, не подлежат оплате.

Доказательства того, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства в материалы дела не представлены.

В части взыскания стоимости дополнительных работ по вырубке зеленых насаждений в размере 821 073,84 руб. суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, исковые требования в указанной части подлежат удовлетворению с учетом следующего.

Как подтверждается материалами дела, в ходе выполнения строительно-монтажных работ на объекте согласно акту обследования зеленых насаждений N 147/21-18/2-18 от 26.07.2018 в августе 2018 года было вырублено 174 дерева и 73 кустарника.

При дальнейшем производстве строительно-монтажных работ было выявлено, что дополнительно подлежат вырубке 165 деревьев и 26 кустарников. Комиссией в составе представителей Управления благоустройства Департамента городского хозяйства города Севастополя, Управления ООПТ, животного мира, лесного и охотничьего хозяйства, администрации ВМО г.Севастополя Нахимовского МО, ООО "Севастопользеленстрой", ГБУ "Дирекция капитального строительства" (заказчик) был составлен акт обследования зеленых насаждений, подлежащих сносу, пересадке или обрезке, N 230/21-18/2-18 от 11.10.2018, из которого явствует, что комиссия обследовала зеленые насаждения по адресу ул.Челюскинцев,47. Обследование зеленых насаждений связано с удалением деревьев и кустарников на объекте "Строительство школы в районе Радиогорка в г. Севастополе". Сносу подлежат 165 деревьев и 26 кустарников. Компенсационная стоимость зеленых насаждений, подлежащих сносу, составляет 2 945 072,02 руб. На основании акта обследования выдан порубочный билет N 45/21-19/2-19 от 19.02.2019.

Заказчиком произведена оплата компенсационной стоимости платежным поручением от 13.02.2019 N 1841, что не оспаривается сторонами.

Указанное свидетельствует о том, что необходимость спорных дополнительных работ подтверждена и согласована заказчиком.

Однако стоимость работ по сносу зеленых насаждений в размере 821 073,84 руб. заказчиком не оплачена.

Доказательства того, что истец выполнил работы по сметным расценкам, отличным от предусмотренных аукционной документацией, в материалы дела не представлены.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

С учетом установленных обстоятельств решение Арбитражного суда города Севастополя от 04.05.2021 по делу N А84-3001/2020 подлежит изменению, а апелляционные жалобы удовлетворению в части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 04 мая 2021 года по делу N А84-3001/2020 изменить.

Абзац второй резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с государственного казённого учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Техстрой" задолженность в размере 821 073, 84 руб., расходы на оплату судебной экспертизы в размере 834, 00 руб., а также расходы по оплате госпошлины по иску в размере 4 748, 45 руб."

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с государственного казённого учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 84,00 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Техстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 916,00 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Черткова

Судьи

Н.Ю. Горбунова Н.А. Ольшанская