Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2021 г. N 06АП-5700/21 по делу N А37-3135/2018

г. Хабаровск

22 ноября 2021 г.

А37-3135/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жолондзь Ж.В.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

представителя Магаданского областного государственного казенного учреждения "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса" Лофинк П.В. по доверенности от 01 июня 2021 года N 14

представителя общества с ограниченной ответственностью "СК Стройдор" Сысолятина П.А. по доверенности от 01 марта 2021 года N 04

представителя общества с ограниченной ответственностью "Крат" Безменова П.В. по доверенности от 10 ноября 2021 года

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Стройдор"

на решение от 6 августа 2021 года

по делу N А37-3135/2018

Арбитражного суда Магаданской области

по иску Магаданского областного государственного казенного учреждения "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса"

к обществу с ограниченной ответственностью "СК Стройдор"

о взыскании 7 681 360,20 рублей и о понуждении к устранению недостатков результата работ

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Крат", общество с ограниченной ответственностью "МагСтройИнвест", общество с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой"

установил: Магаданское областное государственное казенное учреждение "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса" обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СК Стройдор" о взыскании штрафа в размере 7 681 360,20 рублей за ненадлежащее выполнение гарантийных обязательств по государственному контракту от 25 февраля 2015 года N 0347200001414002759_68056 и о понуждении к устранению недостатков результата работ.

К участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Крат" (далее - ООО "Крат"), общество с ограниченной ответственностью "МагСтройИнвест" (далее - ООО "МагСтройИнвест"), общество с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой" (далее - ООО"ИнвестСтрой").

Решением суда от 6 августа 2021 года с ответчика в пользу истца взыскан штраф в размере 7 681 360,20 рублей. На ответчика возложена обязанность выполнить в срок с 1 мая 2022 года по 1 августа 2022 года включительно следующие работы по устранению дефектов в рамках гарантийных обязательств в порядке, предусмотренном государственным контрактом N 0347200001414002759_68056 на выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь" км 256-км 281 на территории Магаданской области от 25 февраля 2015 года:

- км 270+565 - км 270+635 - устранить глубокую просадку грунта по всей ширине дорожного полотна, поперечный прорыв дорожного полотна с образованием сетки трещин раскрытием до 150 мм;

- км 270+870 - км 270+930 - устранить образование продольных и косых трещин раскрытием до 100 мм по левой обочине;

- км 272+270 - км 272+320 - устранить разрыв дорожного полотна на проезжей части раскрытием до 170 мм, глубиной 1 м, отслоение обочин по левой и правой стороне;

- км 278+800 - км 279 - устранить отрыв грунта вдоль левой стороны обочины дороги;

- км 280-км 281 - устранить разрушение левой и правой обочины, образование трещин вдоль барьерного ограждения, локальные разрывы дорожного полотна с образованием трещин;

- км 281+000 - км 281+300 - устранить размыв и осадку левой и правой обочины дороги, осадку дорожного полотна.

Ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, приняв новый судебный акт об отказе в иске. В обоснование указано несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права. Выводы суда основаны на заключении судебной экспертизы, которое является ненадлежащим доказательством, поскольку обоснованность и объективность заключения вызывает сомнения; судом необоснованно не принято во внимание отрицательное заключение государственной экспертизы проектной документации на строительство автомобильной дороги "Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь" км 256 - км 281 на территории Магаданской области, переданной ответчику для производства работ; также необоснованно не приняты во внимание доводы ответчика о ненадлежащей эксплуатации автомобильной дороги эксплуатирующей организацией, за последствия которой ответчик ответственности не несет.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное.

Представитель третьего лица - ООО "Крат" также возражал против доводов апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное.

Другие лица, участвующие в деле, извещены, представители не явились.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие ответчика.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

По материалам дела судом установлены следующие обстоятельства.

25 февраля 2015 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт N 0347200001414002759_68056 (в редакции дополнительных соглашений от 1 сентября 2016 года, от 28 сентября 2016 года), из которого у подрядчика возникло обязательство выполнить работы по строительству автомобильной дороги "Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь" км 256 - км 281 на территории Магаданской области в соответствии с проектной и рабочей документацией, и сдать результат работ заказчику по актам.

Заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их результат.

Подрядчик выполнил предусмотренные контрактом работы и сдал их результат заказчику.

Согласно пункту 8.1 контракта гарантия качества распространяется на все конструктивные элементы и работы, выполненные ответчиком по контракту.

В силу пункта 8.2 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет: на земляное полотно 8 лет; основание дорожной одежды - 6 лет; нижний слой покрытия - 5 лет; верхний слой покрытия - 4 года; барьерное ограждение - 5 лет; дорожные знаки - 2 года; искусственные сооружения (мосты) - 8 лет; водопропускные трубы - 6 лет; сигнальные столбики - 2 года; дорожные знаки - 2 года.

Гарантийные сроки начинают течь с момента подписания сторонами акта приемки объекта капитального строительства с учетом положения пункта 7.9. контракта.

Гарантийные обязательства оформляются в виде паспорта.

Ответчик обязался устранять дефекты, возникшие в гарантийный период.

Пунктом 5.10 контракта установлено, что заказчик в случае выявления дефектов на объекте, возникших в течение гарантийного срока, обязан в течение трех рабочих дней направить ответчику письменное извещение о выявленных дефектах на гарантийном участке и о необходимости направления уполномоченного представителя ответчика для участия в комиссии по обследованию гарантийного участка в соответствии с пунктом 8.3 контракта для фиксирования выявленных дефектов в акте и определения сроков их устранения.

Согласно пункту 8.3 контракта ответчик обязан устранить дефекты, выявленные в течение гарантийного срока, за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки.

Актом от 17 августа 2018 года N 01/08-2018 зафиксированы выявленные дефекты завершенного строительством объекта.

17 августа 2018 года ответчику выдано предписание N 01/08-18 об устранении выявленных дефектов в рамках гарантийных обязательств. Срок устранения дефектов установлен до 13 сентября 2018 года.

Письмом от 18 сентября 2018 года N 642 ответчик отказался устранять выявленные дефекты; предписание им не исполнено.

20 сентября 2018 года ответчику выставлена претензия N 1523 об уплате штрафа за неисполнение обязательств по контракту в размере 7 681 360,20 рублей.

Отказ ответчик от выполнения договорного гарантийного обязательства и от уплаты штрафа явился основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующими мотивами.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшающими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу пункта 3 указанной статьи Кодекса, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Пунктом 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу пункта 2 указанной статьи Кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Завершенный строительством объект - автомобильная дорога принят в эксплуатацию на основании акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию объекта от 12 декабря 2017 года.

Согласно акту от 17 августа 2018 года N 01/08-2018 в результате осмотра дороги заказчиком выявлены следующие дефекты дорожного полотна: 1) Км 270+565 - км 270+635 глубокая просадка грунта по всей ширине дорожного полотна, поперечный порыв дорожного полотна с образованием сетки трещин раскрытием до 150 мм; 2) Км 270+870 - км 270+930 образование продольных и косых трещин раскрытием до 100 мм по левой обочине; 3) Км 272+270 - км 272+320 разрыв дорожного полотна па проезжей части раскрытием до 170 мм глубиной до 1 м, отслоение обочин по левой и правой стороне; 4) Км 278 + 800 - км 279 отрыв грунта вдоль левой стороны обочины дороги; 5) Км 280 - км 281 разрушение левой и правой обочины, образование трещин вдоль барьерного ограждения локальные разрывы дорожного полотна с образованием трещин; 6) Км 281 1000 - км 281+300 размыв и осадка левой и правой обочины дороги, осадка дорожного полотна.

Требование об устранении выявленных дефектов предъявлено истцом ответчику 17 августа 2018 года - в пределах гарантийного срока, установленного пунктом 8.2 контракта.

Возражая против устранения недостатков, выполнения соответствующего предписания, и против иска, ответчик указал, что не несет ответственности за выявленные недостатки, поскольку их возникновение явилось следствием частичного или полного отсутствия работ по содержанию дороги эксплуатирующей организацией.

Для установления причин возникновения выявленных дефектов автомобильной дороги судом обоснованно назначена судебная экспертиза.

Заключение первой экспертизы от 6 сентября 2019 года судом не принято, определением от 27 января 2020 года судом отказано в выплате вознаграждения экспертам, поскольку экспертное заключение признано ненадлежащим доказательством.

Доводы ответчика по данному заключению обоснованно не приняты судом первой инстанции, поскольку установлено, что от проведения экспертных исследований в части установления качества работ по строительству ответчиком спорных участков автомобильной дороги эксперты уклонились. Эксперты формально подошли к оценке качества работ подрядчика по строительству спорных участков работ, ограничившись исследованием исполнительской документации, экспертами не были проведены лабораторные исследования материалов, из которых устроено тело насыпи земельного полотна. Не выполнен анализ конкретных положений проектной документации, содержащей решения по отводу поверхностных вод, а также обоснованная оценка неэффективности данных положений, отсутствуют сведения о том, где конкретно на участках дорог находятся постоянные и временные водотоки, доказательства, что данные водотоки, попадая в неукрепленную водоотводную канаву, дренируют сквозь тело насыпи, тем самым увлажняя и подмывая грунт насыпи, приводят к развитию оползневых явлений в дорожном полотне. Также не обоснованы, не подтверждены результатами исследований выводы, отраженные в исследовательской части экспертного заключения.

Определением суда от 10 июля 2020 года по делу назначена повторная экспертиза.

Согласно заключению повторной экспертизы от 15 марта 2021 года характер всех дефектов на всех исследуемых участках дороги идентичен - это потеря устойчивости насыпи. Размеры и форма дефектов отличаются в связи с различной высотой насыпи и уклона естественного основания. На момент проведения экспертизы дефекты распространились суммарно более чем на 5 км. По результатам шурфования, изучения исполнительной документации, лабораторных испытаний и поверочных расчетов установлены следующие нарушения технологии возведения земляного полотна и устройства дорожной одежды и отклонения от проектных решений: срезка растительного слоя не выполнена в полном объеме, что предусмотрено в сводной ведомости объемов работ (глава 2 пункт 1 и пункт 2 (разработка грунта бульдозером в отвал с перемещением до 20 м растительного грунта объемом 51488 м3) и проектом производства работ (далее ППР)); основание насыпи не уплотнено (данное мероприятие должно выполняться после срезки растительного грунта, предусмотрено ППР и технологией возведения земляного полотна); возведение земляного полотно должно осуществляться послойно на всю ширину возводимого полотна с последующим уплотнением, что не выполнено, тем самым нарушена утвержденная технологическая карта N 1; грунт земляного полотна не однороден на всей ширине слоя, явно прослеживается присыпание откосов (при такой технологии возведения насыпи осуществить уплотнение невозможно), данное нарушение является грубым нарушением требований пунктов 7.3.4 и 7.3.5 СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением N 1); теплоизолирующий слой из пенопласта уложен без полиэтиленовой оболочки, без подготовки основания 5 см песка, предусмотренного технологической картой в Приложении N 9 ППР (нарушение технологии укладки теплоизолирующего слоя привело к частичному разрушению слоя - раздавлен о камни, наличие торфа в основании насыпи меняет теплофизические процессы в насыпи и снижает эффективность слоя); наличие многолетней мерзлоты в основании насыпи под торфом на км 272+380, ровного уровня торфа (естественного основания) свидетельствует о деформациях только в вышележащих слоях земляного полотна и является следствием нарушения технологии; насыпная плотность грунтов насыпи и дорожной одежды меньше плотности грунтов после уплотнения на 20-30% (следовательно, после разборки насыпи и обратной засыпки должен оставаться "лишний" грунт, что не наблюдалось, а, наоборот, при уплотнении ковшом экскаватора грунта не хватало для полной засыпки; данное обстоятельство также свидетельствует о неуплотненных откосах); расчет устойчивости откосов из представленных грунтов при достижении необходимой прочности обеспечен, следовательно, нарушение устойчивости откоса вызвано нарушением технологии возведения земляного полотна; наличие дефектов на самой проезжей части вызвано потерей устойчивости насыпи по тем же причинам, что на откосах и обочинах.

По результатам экспертных исследований экспертами сделан однозначный вывод о том, что наличие дефектов на откосах, обочинах и проезжей части в виде раскрытых и глубоких трещин, и просадок явилось следствием нарушения подрядчиком технологии возведения земляного полотна.

Экспертами также установлено, что работы по содержанию автомобильной дороги выполнены эксплуатирующей организацией - ООО "Крат" не в полном объеме, предусмотренном в контрактах на содержание.

Согласно возражениям ответчика на акт N 01/08-2018 о выявленных дефектах в момент осмотра объекта имели место следующие недостатки ненадлежащей эксплуатации объекта: на участке дороги с км 270+500 по ПК 270+670 не выполнялись работы по расчистке водоотводной канавы слева по ходу трассы, вследствие чего вода застаивается и дренирует под тело насыпи; на участке км 270+635 справа имеется ручей, выходящий из тела насыпи параллельно самой крупной просадке на данном участке; на участке дороги N 2 застой воды в водоотводной канаве на км 270+855 - 270+940 (не выполнялись работы по расчистке, вследствие чего осыпающийся грунт выемки забивает канаву); на участке дороги N 3 км 272+295 обнаружен ручей, на км 272+270-272+290 отсутствует очистка водоотводной канавы, вследствие чего под телом насыпи промыт новый водоток, а расположенная водопропускная труба на км 272+380 осушена; на участке дороги N 4 км 278+800-279+000 не выполнялись работы по расчистке, вследствие чего осыпающийся грунт выемки забивает канаву; на участке дороги N 5 км 280+000-281+000 не выполнялись работы по расчистке, вследствие чего осыпающийся грунт выемки забивает канаву.

Вместе с тем, при проведении экспертизы (октябрь 2020 года) указанные факты ненадлежащей эксплуатации не подтвердились.

Причинно-следственная связь между исследуемыми экспертами дефектами и ненадлежащей эксплуатацией дороги по результатам экспертизы не установлена.

В результате исследования и оценки заключения судебной экспертизы судом апелляционной инстанции установлено, что ответы на поставленные повторной экспертизой вопросы экспертами мотивированы, содержат нормативное обоснование и ссылку на исследованную доказательственную базу, процессуальных нарушений при проведении экспертизы не допущено, квалификация экспертов подтверждена документально. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения.

Принимая во внимание соответствие заключения судебной экспертизы требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, суд апелляционной инстанции признал данное доказательство надлежащим.

Доводам ответчика об отрицательном заключении государственной экспертизы проектной документации по объекту строительства судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

В отрицательном заключении государственной экспертизы действительно указано, что проектная документация "Строительство автодороги "Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь" на участке км 256- км281 на территории Магаданской области" не соответствует результатам инженерных изысканий и установленным требованиям. Результаты инженерных изысканий не соответствуют установленным требованиям (пункт 6.3 "Общие выводы").

Вместе с тем из данного отрицательного заключения не следует, что установленным требованиям не соответствуют проектные решения в части конструкции земельного полотна.

Экспертами по результатам экспертизы по данному делу установлено, что выявленные на автомобильной дороге дефекты явились следствием допущенной подрядчиком неоднородности конструкции земельного полотна, неуплотненный материал насыпи под воздействием собственного веса по прошествии времени дал осадку - консолидировался, чем и вызвал проявление раскрытых глубоких трещин и просадок, что является нарушением не только проектной документации, но и грубым нарушением требований СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением N 1).

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что техническая документация непригодна. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Подрядчик является профессиональным участником в сфере строительства, следовательно, должен знать существующие нормы и правила в строительстве.

Являясь профессиональным участником в сфере строительства, ответчик обязан был выявить недостатки переданной ему документации, предупредить об этом заказчика, согласовать мероприятия, позволяющие произвести работы в соответствии со строительными нормами и правилами.

Ответчик не представил суду доказательств, свидетельствующих о приостановлении им работ и уведомление им заказчика о необходимости представления надлежащей проектно-сметной документации и о негативных последствиях выбранного им способа выполнения работ.

Поскольку истцом доказан факт возникновения дефектов участков автомобильной дороги по причине нарушения ответчиком строительным норм и правил, суд, руководствуясь пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, обоснованно признал исковое требование об устранении недостатков законным и обоснованным.

Учитывая установленный по делу факт неправомерного уклонения ответчика от выполнения гарантийных обстоятельств, привлечение ответчика к ответственности в виде штрафа в размере 7 681 360,20 рублей на основании пункта 9.5 контракта является правомерным.

Апелляционная жалоба содержит доводы, направленные на переоценку доказательств, выводы, вступающие в противоречие с применимыми нормами материального права.

Обстоятельств, которые в суде апелляционной инстанции могли повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта, не установлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены правильно, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принимая во внимание результат рассмотрения настоящего дела, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на ответчика в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 6 августа 2021 года по делу N А37-3135/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев