Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 г. N 09АП-66589/21 по делу N А40-66154/2021

г. Москва

19 ноября 2021 г.

Дело N А40-66154/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЛЬТСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2021 по делу N А40-66154/21 по иску ООО "АЛЬТСТРОЙ" к ООО " СП ИНВЕСТ" о признании недействительным одностороннего отказа от договора, взыскании неосновательного обогащения, неустойки, затрат на генподрядные услуги

при участии в судебном заседании:

от истца: Газибекова М.М. по доверенности от 16.08.2021,

от ответчика: Абрамов М.С. по доверенности от 10.06.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛЬТСТРОЙ" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "СП ИНВЕСТ" о признании недействительным одностороннего отказа от договора, взыскании неосновательного обогащения, неустойки, затрат на генподрядные услуги.

Решением арбитражного суда от 16.08.2021 в удовлетворении искового заявления отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (истца по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны.

Так, судом установлено, что в настоящем случае между истцом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда N 22/01/202-936 от 22.01.2020.

В соответствии с пунктом 1.1 генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по монтажу/демонтажу шпунтового ограждения на объекте строительства : " Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории " расположенного по адресу : г. Москва, район Старое Крюково, г. Зеленоград, Солнечная Аллея, к. 936 на свой риск собственными силами в соответствии с условиями настоящего договора и согласно выданной и утвержденной в установленном порядке проектной и технической документацией, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства Объекта, установленные графиком производства работ и условиями настоящего договора.

Согласно п.1.3 Результатам работ является смонтированное шпунтового ограждение на Объекте, а также последующий демонтаж шпунтового ограждения на Объекте, соответствующие строительным нормам и правилам, показателям в технической документации, позволяющие эксплуатацию на протяжении гарантийного срока, а также полный пакет исполнительной документации ( приложение N 5) и подписанный сторонами итоговый Акт сдачи-приемки результата работ в полном объеме по договору.

Согласно п.2.1 стоимость работ по договору составляет 6.708.060 рублей с учетом НДС 20 %. В договорной цене учтен полный комплекс работ в объеме проектной документации, необходимых по технологии.

В силу п.2.2 договора оплата за выполненные работы, производится Генподрядчиком два раза в месяц в отчетном периоде работ, в течение 5 ( пяти) банковских дней с момента сдачи результата работ Генподрядчику в порядке, предусмотренном п.п.7.1-7.3 договора, при условии согласования и подтверждения объемов выполненных подрядчиком работ Застройщиком - Московским Фондом реновации жилой застройки, подписания Генподрядчиком Акта о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, представления подрядчиком исполнительной документации на выполненные работы, счета-фактуры, счета. Основанием для оплаты является сдача-приемка промежуточного результата работ и полный комплект документов, указанных в ч.1 п.2.2 договора. Отсутствие хотя бы одного из них является основанием для неоплаты работ.

Пунктом 7.6 договора предусмотрено, что Скрытые работы подлежат приемке перед производством последующих работ.

П.7.7 По завершении работ на объекте в полном объеме подрядчик в срок не более 3 ( трех) дней направляет генподрядчику письменное уведомление на основании которого генподрядчик созывает комиссию для приемки результата работ на Объекте. После уведомления со стороны комиссии в составе представителей Подрядчика, Генподрядчика, технического и авторского надзора в течение 5 рабочих дней проверяются выполненные работы и оформляются соответствующие акты.

В ходе выполнения работ по Договору между сторонами подписано Дополнительное соглашение к Договору N 3 от 25.05.2020 (л.д. 37 т.1 ), в котором общая стоимость работ по Договору определена в сумме 7 212 208,00 рублей, в Приложении к дополнительному соглашению (л.д. 37 т.1 оборот ) в п.2.5. указано: Установка продольных связей (распорная система) 7,738 тонн.

Согласно Табл.N 1 ГОСТ 10704-91 Трубы стальные электросварные прямошовные, 1 пог. метр трубы диаметром 530 мм с толщиной стенки 8 мм весит 102,99 кг. В пересчёте по указанному ГОСТу по Дополнительному соглашению N 3 необходимо было установить 75,13 пог. метров продольных связей.

Однако в Ведомости расходных материалов, согласно проектной документации Шифр 88-0519-ОК-1/Н-КЖО лист 1, указано количество подкосов и распорки (распорной системы) -383,5 пог. метров.

Истец с целью оптимизации расходов экономии материалов и стоимости работ уменьшил в Договоре объём работ по устройству продольных связей распорной системы на 308,37 пог. метров (31 759,03 тонн) по отношению к утверждённой проектной документации.

Данное обстоятельство подтверждается в комиссионном акте обследования работ по устройству котлована от 05.10.2020 г. ( л.д. 62 т.1 ), на который ссылается истец.

При этом, комиссионное обследование работ, выполненных ООО "СП ИНВЕСТ" проводилось без уведомления последнего о проведении комиссионного обследования и без участия представителей ООО "СП ИНВЕСТ", что противоречит условиям Договора ( п. 7.7, 11.4 ). В связи с чем, составленный в отсутствие подрядчика акт комиссионного обследования выполненных им работ, нельзя признать допустимым доказательством.

Также в письме проектировщика АО "Зеленоградпроект" Исх. N 4242 от 01.10.2020 г. (л.д. 63 т.1 ) указано : "Шпунтовое ограждение, выполненное из стальных труб D530x8 мм не имеет распорной системы в фундаментную плиту и угловых распорок. Из общего количества в соответствии с проектом подкосов 39 шт. и распорок 8 шт., установлено 6 шт. подкосов и 0 шт. распорок соответственно".

Каких-либо иных отклонений от проектной документации при комиссионном обследовании выявлено не было.

В связи с чем, ссылка истца на акт от 05.10.2020 судом отклоняется.

Ответчиком были выполнены работы первого и второго этапа в полном объёме согласно условиям Договора на сумму 5 199 261,50 рублей, в том числе НДС 20%, согласно Дополнительному соглашению к Договору N 3 от 25.05.2020 г., что подтверждается подписанными сторонами Актом о приёмке выполненных работ N 1 от 30.06.2020 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.06.2020 ( л.д. 64,, 65 т.1) Объёмы выполненных работ, указанные в Акте о приёмке выполненных работ N 1 от 30.06.2020 г. полностью соответствуют, указанным в Дополнительном соглашении к Договору N 3 от 25.05.2020 г. объемам, порученным к исполнению ответчику ( приложение к дополнительному соглашению N 3 л.д. 37 т.1 оборот ). В акте КС-2 N1 от 30.06.2020 г. представителем истца указано, что " объемы соответствуют выполненным работам.

При этом был использован весь материал, поставленный Истцом для производства работ, на основании п. 6.2. Договора, что подтверждается Актами передачи товарно-материальных ценностей.

В связи с чем ссылка истца не изменение объемов работ со стороны ответчика, является несостоятельной.

При этом суд, учитывает положения п.9.2, если изменения в проектной документации, повлияют на объем выполняемых по договору работ и увеличение цены договора более чем на 10 % от стоимости договора, или сроки выполнения работ, то такие изменения могут производиться только посредством подписания сторонами дополнительного соглашения.

Как следует из материалов дела, сторонами подписано дополнительное соглашение N 3, которое ответчиком выполнено.

Исполнительная документация на выполненные работы передана уполномоченному представителю Истца 30.05.2020, что подтверждается отметкой на Реестре исполнительной документации, предъявленной Генподрядчику (Истцу).

Согласно п. 7.2. Договора Генподрядчик (Истец) в течение 5 (пяти) рабочих дней подписывает документы, указанные в п.7.1. настоящего Договора и 1 (один) экземпляр возвращает Подрядчику (Ответчику), либо направляет мотивированный отказ от подписания документов. Со стороны Истца мотивированный отказ в адрес ответчика не направлялся. Что подтверждает факт приёмки работ Истцом.

На основании п. 7.3. Договора Генподрядчик (Истец) в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания документов, указанных в п. 7.1. настоящего Договора, оплачивает Подрядчику (Ответчику) стоимость выполненных работ на основании Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и Акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2, счета-фактуры и всей исполнительной документации на выполненный объем работ в отчетном периоде.

Исходя из смысла п.п. 7.2., 7.3. Договора, оплатить выполненные работы Истец должен был до 18.06.2020 г.

Истцом произведена оплата, включая авансовые платежи, в сумме 4 500 000 (четыре тысячи пятьсот) рублей по следующим платёжным поручениям: п/п N 180 от 27.01.2020 г. - 500 000 руб.; п/п N 254 от 03.02.2020 г. - 500 000 руб.; п/п N 355 от 11.02.2020 г. - 500 000 руб.; п/п N 478 от 19.02.2020 г. - 500 000 руб.; п/п N 723 от 10.03.2020 г. - 500 000 руб.; п/п N 2622 от 19.06.2020 г. - 2 000 000 руб.

В полном объёме работы, принятые по Акту о приёмке выполненных работ N 1 от 30.06.2020 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.06.2020 Истцом не оплачены.

Истец указывает, что с учетом передачи фронта работ по акту от 27.01.2020, подрядчик обязан был завершить работы не позднее 17.02.2020.

На основании п.3.1. и п.6.2. Договора на Генподрядчика (Истца) возложена обязанность по поставке материалов для выполнения работ по Договору по предварительным заявкам Подрядчика. Как следует из Актов передачи товарно-материальных ценностей: N 27/01-1 от 27.01.2020 г., N 30/01-1 от 30.01.2020 г., N 31/01-1 от 31.01.2020 г., N 01/02-1 от 01.02.2020 г., 03/02-1 от 03.02.2020 г., 03/02-2 от 03.02.2020 г., 03/02-3 от 03.02.2020 г., 03/02-4 от 03.02.2020 г., 04/02-1 от 04.02.2020 г., 05/02-1 от 05.02.2020 г., 06/02-1 от 06.02.2020 г., 06/02-2 от 06.02.2020 г., 07/02-1 от 07.02.2020 г., 07/02-2 от 07.02.2020 г., 12/02-1 от 12.02.2020 г., 17/02-1 от 17.02.2020 г., 17/02-2 от 17.02.2020 г., 25/02-1 от 25.02.2020 г., 26/02-1 от 26.02.2020 г.,поставка материалов для выполнения первого и второго этапов работ по Договору осуществлялась до 26.02 2020 г.

При этом, суд отмечает, что по заявкам ответчика от 23.01.2020 г. труба электросварная прямошовная ф 530х 8 L=12 м, истцом осуществлялась поставка трубы разной толщины до 26.02.2020 г.

Поэтому, утверждая, что Подрядчик (Ответчик) обязан был выполнить весь комплекс работ по Договору до 17.02.2020 г., Генподрядчик (Истец) неправомерно предъявляет претензии к Подрядчику (Ответчику) о нарушении сроков выполнения работ по Договору, так как сам Генподрядчик (Истец) не выполнил первоначальных обязательств по своевременной поставке материалов для производства первого и второго этапов работ и тем самым не может требовать выполнения работ до 17.02.2020 г.

Работы первого этапа выполнены 17.02.2020 г. в день поставки Генподрядчиком последней партии материалов для выполнения работ первого этапа. После чего, 25.02.2020 г. по Акту приёма-передачи документов Подрядчик (Ответчик) передал Генподрядчику (Истцу) Журнал буровых работ и Журнал погружения шпунта ( копии в деле)

Согласно проектной документации (88-0519-ОК-1 /Н-КЖО) разработка котлована и устройство фундаментной плиты производится в 3 этапа, что подтверждено сторонами в судебном заседании.

Из порядка последовательности выполнения работ согласно проектной документации видно, что перед выполнением второго этапа работ - монтажа обвязочного пояса, необходимо выполнить устройство пионерного котлована до отметки обвязочного пояса.

Данные работы выполнялись третьим лицом (другой подрядной организацией).

Кроме того, из приложения N 1 к договору ( л.д. 29 т.1 ), дополнительного соглашения N 3 ( л.д. 37 оборот) следует, что указанные работы по устройству пионерного котлована до отметки обвязочного пояса, не входит в перечень работ ответчика. После устройства пионерного котлована Генподрядчик может по Акту передать фронт работ Подрядчику для выполнения работ второго этапа.

На момент направления Генподрядчиком претензии исх. N 1278 от 08.04.2020 о нарушении сроков работ второго этапа устройство пионерного котлована в полном объёме не выполнено, о чём Подрядчик (Ответчик) указывал в Ответе на претензию исх. N 25/04-20 от 08.04.2020, а также в письме исх. N 26/09-20 от 07.09.2020, направленном Генподрядчику 08.09.2020 по электронной почте в соответствии с условиями Договора.

В отношении третьего этапа работ необходимо отметить следующее. Исходя из характера выполняемых работ по каждому из этапов, а также на основании проектной документации, переданной Генподрядчиком, к третьему этапу работ Подрядчик может приступать только после выполнения работ по устройству котлована и фундаментной плиты третьим лицом вне рамок Договора.

Как указывалось выше, в комиссионном акте от 05.10.2020 г. и письме проектировщика АО "Зеленоградпроект" исх. N 4242 от 01.10.2020 говорится о том, что на 01.10.2020 г. распорная система шпунтового ограждения выполнена не в полном объёме, предусмотренном проектной документацией, что совершенно очевидно не позволяет Генподрядчику выполнять работы, предшествующие третьему этапу работ по Договору и передать Подрядчику объект для выполнения третьего этапа работ. Генподрядчик самостоятельно, либо силами третьих лиц, должен был выполнить работы, не указанные в Договоре, предшествующие, согласно проектной документации, выполнению работ второго и третьего этапов, а также передать материалы Подрядчику и подписать дополнительное соглашение на выполнение работ второго этапа, предусмотренных проектной документацией, но не указанных в Договоре. И только после этого Генподрядчик может передать фронт работ для выполнения второго и третьего этапов работ по Договору - монтаж обвязочного пояса и демонтаж шпунтового ограждения.

Работы по второму этапу в объёме поставленных Генподрядчиком (Истцом) материалов Подрядчик (Ответчик) смог завершить 30.05.2020 г. В этот же день Исполнительная документация на выполненные работы передавалась уполномоченному представителю Истца, что подтверждается отметкой на Реестре исполнительной документации, предъявленной Генподрядчику.

После проверки предоставленной Подрядчиком (Ответчиком) Исполнительной документации, 03.06.2020 г. Генподрядчик (Истец) принял к рассмотрению Акт о приёмке выполненных N 1 (форма КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1. Согласно п. 7.2. Договора, Генподрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней подписывает документы, указанные в п.7.1. настоящего Договора и 1 (один) экземпляр возвращает Подрядчику, либо направляет мотивированный отказ от подписания документов.

Согласно п. 2.7. Договора, стороны пришли к взаимному соглашению о том, что Акт о приемке выполненных работ и Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3, соответственно, за последний отчетный месяц, предоставляется Подрядчиком Генподрядчику одновременно с Исполнительной документацией в полном объеме. Непредоставление Подрядчиком Исполнительной документации в полном объеме является одним из оснований для мотивированного отказа в подписании Генподрядчиком как Акта о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Мотивированный отказ в подписании Генподрядчиком (Истцом) вышеуказанных документов в адрес Ответчика не направлялся. По запросу Ответчика, направленному Истцу при расторжении Договора подряда, Истец предоставил Ответчику подписанные со своей стороны Акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 30.06.2020 г. и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 30.06.2020 г. Указанные документы, были направлены Истцом с сопроводительным письмом N 3585 от 25.09.2020 г.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что на момент расторжения Договора Ответчиком сдана исполнительная документация на выполненные работы в полном объёме и замечаний к качеству и количеству работ, указанных в Акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 30.06.2020 г. Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 30.06.2020 г., со стороны Истца нет.

Истец указывает, что в связи с просрочкой выполнения работ более чем на десять календарных дней, руководствуясь п.14.6. Договора, ПретензиейN 3823 от 13.10.2020 г. Ответчик был уведомлен об отказе от исполнения Договора подряда N 22/01/2020-936 от 22.01.2020 г. в одностороннем внесудебном порядке с 14.10.2020 г. При этом Истец считает неправомерным расторжение Договора Ответчиком в одностороннем внесудебном порядке 08.09.2020 г., по причинам, изложенным в Уведомлении Исх. N 27/09-20 от 08.09.2020 г.

Истец в обоснование своих доводов ссылается на п. 1.З., п. 7.8. и п. 2.21. Договора. Утверждая, что монтаж и последующий демонтаж шпунтовых ограждений составляет единый комплекс строительных работ. Работы по настоящему Договору считаются выполненными окончательно и в полном объёме только после приёмки в полном объёме работ на Объекте на основании итогового Акта сдачи-приёмки результата работ в полном объёме по Договору. На основании п.2.21. Договора предусмотрено право Генподрядчика (Истца) удержать оплату за выполненные работы.

Как было указано, Исполнительная документация на выполненные работы передавалась уполномоченному представителю истца 30.05.2020, что подтверждается отметкой на Реестре исполнительной документации, переданной Истцу. Замечаний к качеству и объёму исполнительной документации от Истца не последовало.

С учётом того, что Истец 03.06.2020 г. принял к рассмотрению Акт о приёмке выполненных N 1 (форма КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1, исходя из смысла п.п. 7.2., 7.3. Договора, оплатить выполненные работы Истец должен был до 18.06.2020 г.

Оплата задолженности в размере 682 247,50 руб. просрочена Истцом более чем на 20 (двадцать) банковских дней.

Согласно п. 14.4. Договора, при нарушении сроков оплаты более чем на 20 (двадцать) банковских дней, Подрядчик (Ответчик) вправе отказаться от исполнения Договора в одностороннем порядке. В этом случае Договор считается расторгнутым с даты получения Генподрядчиком (Истцом) уведомления Подрядчика (Ответчика) об отказе от исполнения Договора.

08.09.2020 Ответчик направил в адрес Истца по электронной почте, а также ценным письмом по Почте России, что подтверждается описью вложений в ценное письмо и чеком, Уведомление о расторжении Договора подряда Исх.N 27/09-20 от 07.09.2020 г.

В Уведомлении о расторжении Договора Ответчик уведомляет Истца о расторжении с 08.09.2020 г. Договора подряда N 22/01/2020-936 от 22.01.2020 г. на основании п.14.4. Договора.

В ответ на Уведомление о расторжении договора Истец направил письмо Исх. N 3472 от 17.09.2020 г., в котором возражал против расторжения Договора. Истец исходил из того, что основанием для оплаты является сдача-приемка промежуточного результата работ и предоставление полного комплекта документов согласно ч. 1 п. 2.2. Договора. Неисполнение хотя бы одного условия из перечисленных является основанием для неоплаты работ. При этом Истец указывал на то, что по выполненным работам на сумму 5 199 261,50 руб. Подрядчиком (Ответчиком), в нарушение п 7.1. Договора, не сдан журнал учета выполненных работ по форме КС-ба, завизированный начальником участка Генподрядчика (Истца).

Таким образом, ввиду того, что Подрядчиком (Ответчиком) не выполнены условия п 2.2 Договора, у Генподрядчика (Истца) отсутствуют основания для оплаты работ, а, следовательно, уведомление Подрядчика (Ответчика) о расторжении Договора является безосновательным и незаконным.

Несмотря на то, что в п. 7.1. Договора среди документов, которые Ответчик передаёт Истцу указан журнал учета выполненных работ по форме КС-ба, данный журнал вёл непосредственно Истец и совместно с представителем Ответчика на объекте указывал в нём работы, выполненные Ответчиком.

Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 утверждён "Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", в котором указывается, что Журнал учета выполненных работ (форма NКС-6а) ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства. В данном случае на объекте строительства исполнителем работ является Генподрядчик (Истец), он же ведёт журнал и вписывает в него работы всех подрядчиков на данном объекте строительства, в том числе и работы, выполненные Ответчиком.

Исходя из вышеизложенного очевидно, что Журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а) вел Генподрядчик (Истец), выполняющий весь комплекс строительных работ на объекте строительства, в том числе силами Подрядчиков и требование о предоставлении данного журнала Подрядчиком (Ответчиком) является неправомерным, несмотря на то, что Журнал учета выполненных работ указан в п.7.1. Договора.

Истец, зная то, что Журнал учета выполненных работ на объекте строительства ведётся непосредственно им самим, недобросовестно ссылаясь на п.7.1. Договора, неправомерно считает, что у Ответчика отсутствуют основания для расторжения Договора.

Согласно п.7.2. Договора Генподрядчик (Истец) в течение 5 (пяти) рабочих дней подписывает предоставленные Акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и 1 (один) экземпляр возвращает Подрядчику (Ответчику), либо направляет мотивированный отказ от подписания документов.

Мотивированный отказ Истец в адрес Ответчика не направлял и не указывал в каком-либо другом виде об отсутствии исполнительной документации на момент приёмки выполненных работ.

Своими действиями Истец фактически признал факт выполнения работ Ответчиком и принял их, что подтверждается самим Истцом в письме исх. N 3472 от 17.09.2020 г.

На основании ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работы. Согласно п.1 ст. 746. ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

Истец не заявлял Ответчику о невозможности использовать результат выполненных Ответчиком по Договору работ ввиду отсутствия исполнительной документации - Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а), который, как указывалось выше, ведёт сам Истец. Вся остальная исполнительная документация Истцу предоставлялась.

Кром того, ответчик сдал скрытые работы по договору, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 17.03.2020, подписанные уполномоченными лицами ( л.д. 68, 73-74 т.1)

В силу п.10 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468) до завершения процедуры освидетельствования скрытых работ выполнение последующих работ запрещается.

Таким образом, без осуществления процедуры освидетельствования скрытых работ, подписание КС-2 и КС-3 невозможно. Поскольку истец принял от ответчика сданные работы, соответственно процедура принятия освидетельствования скрытых работ сторонами также осуществлена.

Таким образом, доводы Истца, изложенные в письме исх. N 3472 от 17.09.2020 о том, что у Генподрядчика (Истца) отсутствуют основания для оплаты работ, а, следовательно, Уведомление Подрядчика (Ответчика) о расторжении Договора является безосновательным и незаконным, являются необоснованными и неправомерными.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1. ГК РФ, п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора), договор прекращается с момента получения данного уведомления.

Таким образом, у ответчика имелись основания для одностороннего расторжения договора, в связи с неоплатой выполненных работ истцом.

Ссылку истца на то, что письмами N 3472 от 17.09.2020 и N 3620 от 28.09.2020 Генподрядчик требовал у Подрядчика предоставить исполнительную документацию в полном объёме до 05.10.2020, отклоняется судом

В данном случае Истец требовал предоставить журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а), который сам вёл с участием Ответчика и указанный журнал находился непосредственно у Истца.

В связи с чем, требования истца о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора, удовлетворению не подлежат.

Истец просит взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 2.763.261,50 рублей и указывает на следующие обстоятельства.

После подписания акта о приемке работ КС-2 N 1 от 30.06.2020, Генподрядчиком было установлено, что принятый по данному акту объем работ не соответствует действительности. Было установлено, что объем работ по акту КС-2 N1 от 30.06.2020 на сумму 5199 261,50 руб. по ниже приведенным видам работ не подтвержден исполнительной документацией на сумму 790 641,50 руб.: "Шнековое бурение скважин с погружением труб шпунтового ограждения", "Крепление скважин глубиной до 50 м. при вращательном бурении трубами с муфтовым соединением в грунтах 2 группы по устойчивости, диаметром 529 мм (работа)".

Фактический объем данных работ составил 1680 м.п., что и подтверждается исполнительной документацией, подписанной представителем Застройщика Московским фондом реновации (Застройщик, Заказчик), АО "Зеленоградпроект" (лицо, осуществляющее авторский надзор), ООО "Альтстрой" (Генподрядчик) и ООО "СП ИНВЕСТ" (Подрядчик, Ответчик).

Однако, в акте КС-2 объем выше приведенных работ Подрядчиком был указан больше и Генподрядчиком ошибочно был подписан акт КС-2 на данные виды работ в большем объеме.

Выполненный объём работ подтверждается следующей исполнительной документацией: Исполнительная схема N 2 от 11.03.2020 "Устройство ограждения котлована в/о Ап/А-5/21", Исполнительная схема N 3 от 11.03.2020 "Устройство ограждения котлована в/о Е/Уп 6/2In, Д/Е-21п", Исполнительная схема N 4 от 11.03.2020 "Устройство ограждения котлована в/о Уп/А-3/6, Уп-1п/3".

Выше приведённые доводы также подтверждаются актом о приёмке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 30.06.2020, подписанного между Московским фондом реновации жилой застройки (Застройщик) и ООО "Альтстрой".

Указанные обстоятельства также подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2021. по делу N А40-19205'4/2020.

Таким образом, стоимость неподтверждённых работ по Акту КС-2 N 1 от 30.06.2020 составляет 790 641 руб. 50 коп.".

Истец в Исковом заявлении предоставил расчёт неподтверждённых работ, ссылаясь на три исполнительные схемы N 2 от 11.03.2020, N 3 от 11.03.2020 и N 4 от 11.03.2020.

Однако из Реестра исполнительной документации, переданной Ответчиком Истцу 30.05.2020 г. видно, что Комплект исполнительной документации, передаваемой Истцу в рамках Договора включает помимо перечисленных выше исполнительных схем, также Исполнительную схему N 1 от 11.03.2020 "Устройство ограждения котлована в осях Ап/А-1п/3", о которой Истец в своих доводах умалчивает, поэтому и предоставил в суд расчёт на меньший объём выполненных работ, не смотря на то, что замечаний к объёму и качеству полученной от Ответчика исполнительной документации у Истца не было.

Исходя из этого, Истец неправомерно утверждает, что Ответчиком не подтверждены работы на сумму 790 641 руб. 50 коп. и требует взыскать эту сумму, вычитая её из стоимости работ, указанных в Акте КС-2 N 1 от 30.06.2020.

При этом в Акте заявлено выполнение работ на сумму 5 199 261,59 руб., а как утверждает сам Истец в Исковом заявлении, им в качестве авансовых платежей оплачена сумма в размере 4 500 000,00 руб.

Оставшуюся стоимость работ, указанных в Акте КС-2 N 1 от 30.06.2020 в размере 699.261,59 рублей Истец не оплачивал, при этом требует ее взыскания в составе суммы неосновательного обогащения в размере 2.763.261,50 рублей в большем размере 790.641,50 рублей.

Указывая о завышении объемов выполненных работ, истец указывает, что " Генподрядчиком было установлено, что работы, принятые по Акту КС-2 N 1 от 30.06.2020 и указанные в нижеприведённых пунктах выполнены с отклонением от проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу и имеющее положительное заключение государственной экспертизы, а именно:

П.4 "Устройство металлического пояса (работа)" на сумму 1 367 280,00 руб.;

П.6 Устройство продольных связей (распорная система, работа) на 232 140,00 руб.;

П.8 Устройство стального уголка на 373 200,00 руб.

При этом работы, выполненные с отклонением от проектной документации, угрожают прочности и годности результата выполненных Подрядчиком работ и дальнейшего его использования, так как имеется риск обвала грунта в котлован при выполнении работ по демонтажу шпунтового ограждения.

Несоответствие выполненных работ условиям договора и технической документации, переданной Подрядчику для руководства при производстве работ подтверждается комиссионным актом от 05.10.2020, а также письмом АО "ЗЕЛЕНОГРАДСТРОЙПРОЕКТ", разработавшим проектную документацию от 01.10.2020 (п. 7.4. Договора)".

Истцом не представлено доказательств данному обстоятельству. Ссылка на акт комиссионного обследования от 05.10.2020 г. судом отклоняется, так как составлен без участия ответчика, на его составление он не приглашался. Доказательств обратному суду не представлено.

Также не представлено доказательств тому, что принятые им работы в точном соответствии с дополнительным соглашением N 3 к договору, не соответствуют проектно-сметной документации. Не представлено доказательств и своему расчету в сумме 2.763.261,50 рублей.

Согласно п. 7.4. Договора, в случае выявления Генподрядчиком (Истцом) и отражения в акте указанных выше фактов (если к моменту обнаружения недостатков, Акты о приёмке выполненных работ подписаны, но работы по ним не оплачены) Генподрядчик имеет право осуществить следующие действия:

по непринятым работам: предоставить мотивированный отказ от подписания Акта о приёмки выполненных работ в порядке, предусмотренном Договором; потребовать устранения выявленных дефектов/недостатков; потребовать предоставления исправленных документов с указанием фактических объёмов выполненных работ и стоимости материалов/оборудования, соответствующих выводам, сделанным в акте комиссии;

по принятым работам: потребовать устранения дефектов/недостатков в выполненных работах; потребовать исправленных документов с указанием фактических объёмов выполненных работ и стоимости материалов/оборудования, соответствующих выводам, сделанным в акте комиссии (включая подписанный со стороны Подрядчика Акт о приёмке выполненных работ, счёт-фактуру и т.д.); потребовать возврата излишне уплаченных денежных средств, указанных в акте комиссии.

При этом, акт комиссии должен быть составлен при участии в обследовании со стороны Подрядчика.

Истцом ни одного из вышеуказанных действий не было выполнено. Комиссионная приёмка работ с участием Ответчика для определения недостатков в принятых работах Истцом не проводилась.

Необходимо также отметить, что Истец, заявляя о несоответствии объёмов принятых работ, ссылается на акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 30.06.2020, подписанный между ООО "Альтстрой" и Московским фондом реновации жилой застройки (Застройщик), который не является стороной Договора и не может служить доказательством того, что Ответчиком выполнены только работы, указанные в Акте, составленном в рамках другого договора.

И даже из этого Акта видно, что вышеуказанные работы на сумму 1 972 620 руб. приняты Застройщиком.

В комиссионном акте от 05.10.2020 г., а также письме проектной организации АО "Зеленоградстройпроект" от 01.10.2020, на которые в данном случае ссылается Истец ничего не говорится о несоответствии проектной документации вышеуказанных работ на сумму 1 972 620 руб.

При этом, суд учитывает, что истец при определении завышении объемов не учитывает исполнительную схему N 1, представляя исполнительные схемы N 2,3, 4. С учетом исполнительной схемы N 1 от 11.03.2020 г. " Устройство ограждения котлована в осях Ап/А-1п/3, представленной ответчиком истцу в составе исполнительной документации 30.05.2020 г. С учетом данной схемы сумма выполненных работ по акту от 30.06.2020 г. составляет 2.225,27 м.п., а не 1680-м.п., как указывает истец.

Истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не предоставлено ни одного доказательства, подтверждающего, что Ответчиком выполнены работы с отклонением от проектной документации.

Ссылка истца на судебный акт по делу А40-192054/20-68-1248 от 28.01.2021, которым в иске ООО "СП Инвест" о взыскании суммы задолженности в размере 682.247,50 рублей отказано, как на преюдициальное со ссылкой на ст. 69 АПК РФ, судом отклоняется.

Как следует из судебного акта по названному делу, ООО АЛЬТСТРОЙ" предъявляло встречный иск о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора, взыскании денежных средств в размере 2.145.611,85 рублей долга, неустойки в сумме 112.601 рублей, неустойки в сумме 77.891,85 рублей возвращен.Соответственно обстоятельства, связанные с данными требованиями истца ( ответчика в указанном деле), судом при рассмотрении указанного выше дела не исследовались. Кроме того, истец в рамках настоящего дела просит взыскать с ответчика сумму неосновательного обогащения в размере 2.763.261,50 рублей, в рамках же указанного дела им заявлялась сумма 2.145.611,85 рублей. Кроме того, в предмет требований по указанному делу не входили требования о взыскании услуг генподрядчика. С учетом изложенного, ссылку истца на положения ст. 69 АПК РФ, суд отклоняет.

Истец указывает о том, что пунктом 2.14 Договора предусмотрена обязанность Подрядчика оплачивать услуги Генподрядчика в размере 3 (Три) % от стоимости Работ с учётом стоимости материальных ресурсов, в которые входит: координация работ, выполняемых Подрядчиком; обеспечение пожарно-сторожевой охраны; вывоз мусора, образовавшегося при производстве Подрядчиком работ; установка санитарных кабин (из расчёта 1 шт. на 10 человек) с последующим их обслуживанием; электроэнергия, водоснабжение.

В период действия Договора Генподрядчиком понесены расходы, предусмотренные п.2.14. Договора на сумму 155 977,85 руб., что также подтверждается справкой КС-3 N 1 от 30.06.2020, 14674 руб. расходы на электроэнергию согласно актаN 312 от 29.02.2020, 1560 руб. согласно акта N 362 от 29.02.2020, 780 руб. согласно акта N 577 от 31.03.2020 подписанными Подрядчиком.

В связи с изложенным, Генподрядчик требует взыскать с Подрядчика стоимость понесённых расходов на сумму 172 991,85 руб

В стоимость расходов Истца к сумме 155 977, 85 руб. - 3% от стоимости работ согласно п. 2.12 Договора (Истцом ошибочно указан п. 2.14), неправомерно дополнительно включены расходы на электроэнергию в размере 17 014,00 руб. Данные расходы, согласно п. 2.12 Договора, входят в сумму 155 977, 85 руб. - 3% от стоимости работ. Документов, подтверждающих превышение всех затрат Генподрядчика на услуги, перечисленные в п.2.12 Договора, 3 (трёх)% от стоимости работ, Истец не предоставил.

В п. 2.12 Договора предусмотрен зачёт и удержание Истцом причитающейся суммы в размере 155 977, 85 руб. за услуги Генподрядчика (Истца) из оплаты за выполненные Подрядчиком (Ответчиком) работы. В Справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.06.2020 г. указана сумма к оплате выполненных работ с вычетом услуг Генподрядчика (Истца) в размере 3% от стоимости работ.

Так как в Справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.06.2020 г. предусмотрен зачет услуг Генподрядчика, а Истцом не оплачены работы, указанные в Акте о приёмке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 30.06.2020 на сумму, превышающую стоимость услуг Генподрядчика, последний не имеет права требовать оплаты своих услуг.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований. Приведенные в апелляционной жалобе доводы истца направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2021 по делу N А40-66154/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк