Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2021 г. N 09АП-63650/21 по делу N А40-82479/2021

г. Москва

16 ноября 2021 г.

Дело N А40-82479/21

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи М.В. Кочешковой,

рассмотрев апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2021 по делу N А40-82479/21,

по заявлению ОАО "РЖД" к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заявитель, общество, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России, антимонопольный орган ) от 12.02.2021 N 17/04/7.32.3- 1119/2020 о привлечении к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2021 по делу N А40-82479/21 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене.

При исследовании материалов дела установлено, что постановлением от 12.02.2021 N 17/04/7.32.3- 1119/2020 ОАО "РЖД" привлечено к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 7 500 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением. В обосновании своей позиции заявитель указывает на то, что в его действиях отсутствует состав и событие административного правонарушения.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд исходил из доказанности события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдения порядка и срока привлечения к административной ответственности.

Однако, судом первой инстанции не учтено следующее.

Частью 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Объективная сторона указанного правонарушения заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Согласно п. 2 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с п.м 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Из материалов дела следует, что ОАО "РЖД" проведен открытый аукцион в электронной форме N 691/ОАЭ-ДКРС/20 на право заключения договора на поставку инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение N 32008922571).

Пунктом 1.9.2 документации о Закупке установлено следующее квалификационное требование к участникам Закупки: "Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем, по позициям, отмеченным в приложении N 1.1.1 к аукционной документации.

Соответствие этому требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, обладающих необходимой для осуществления поставок, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом, и возможность поставки некачественного и/или контрафактного оборудования.

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям. Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Необходимо отметить, что законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и положение о закупке не предусматривает.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Верховный Суд Российской Федерации указал на то, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств.

В таком случае предъявление требования о том, что участник должен являться производителем инженерного и технологического оборудования является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", но и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что установленное заказчиком требования о том, что участник закупки должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, не направлено на установление преимуществ отдельным лицам, которые имели опыт поставки исключительно коммуникационного оборудования, а также на необоснованное ограничение конкуренции, по следующим основаниям.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение того, что участник является производителем либо обладает правом поставки оборудования, указанного в приложении N 1.1 к аукционной документации, предоставленном производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем оборудования (в случае поставки комплекта - составных частей (комплектующих) оборудования); или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем оборудования с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, с указание перечня оборудования, о праве участника осуществлять поставку оборудования (в случае поставки комплекта - составных частей (комплектующих) оборудования); или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров.

Данное требование, предъявленное заказчиком к участникам закупки, не повлечет за собой необоснованного ограничения их количества, поскольку они имеют возможность подтвердить свое соответствие указанному требованию путем предоставления различных документов, включая информационные письма, договоры или иные подтверждающие документы. Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии ограничения конкуренции и нарушений прав участников.

Установление в документации о закупке требования, в соответствии с которым участники должны являться производителями оборудования или уполномоченными дилерами завода-изготовителя, уже являлось предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации. Отказывая управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в передаче кассационной жалобы для рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, суд в определении от 03.04.2015 N 306-КГ15-1535 указал, что действия заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства.

Участник, имеющий отношения с заводам-изготовителем либо дилерами, гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования. Кроме того, это позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание оборудования, необходимые в целях предотвращения сбоев работы систем на железнодорожном транспорте, сохранения общественной безопасности, недопустимости угроз работы всей инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеющего особое стратегическое значение.

Требование о том, что участник должен являться производителем товара, либо обладать правом его поставки, обусловлено тем, что закупка товара у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного товара, а также обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание.

Кроме того, соответствие требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.

Заключая договор с производителем/уполномоченным дилером заказчик обеспечивает гарантию не только своевременной поставки оборудования, а также надлежащего качества, но и надлежащее его послегарантийное обслуживание в процессе эксплуатации в пределах срока службы товара, что в свою очередь соответствует принципу, установленному подпункте 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках (целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции)) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика).

В таком случае предъявление требования о наличии у участника статуса производителя или права поставки, предоставленного производителем, соответствует требованиям Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в действиях ОАО "РЖД" отсутствует состав административного правонарушения, а, именно, событие, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о противоправном поведении общества и наличии его вины во вменяемом правонарушения нельзя признать обоснованным.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Применительно к ч. 4 ст. 210 АПК РФ административным органом не доказано совершение обществом вмененных административных правонарушений.

Таким образом, общество было незаконно привлечено к административной ответственности, в связи с чем заявленное требование подлежало удовлетворению.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2021 по делу N А40-82479/21 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы от 12.02.2021 N 17/04/7.32.3- 1119/2020.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

М.В. Кочешкова