Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2021 г. N 09АП-69195/21 по делу N А40-120985/2021

г. Москва

16 ноября 2021 г.

Дело N А40-120985/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МКУ г. Красноярска "УКС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2021 по делу N А40-120985/2021

по заявлению: Муниципального казенного учреждения города Красноярска "Управление капитального строительства"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. Агентство госзаказчика Красноярского края, 2. ООО "РТС-тендер"

о признании незаконным п. 2 решения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Бомбырь Д.С. по доверенности от 14.09.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2021, принятым по настоящем делу, в удовлетворении требований Муниципального казенного учреждения города Красноярска "Управление капитального строительства" (далее - заявитель, МКУ города Красноярская "УКС") о признании незаконным п. 2 решения Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 20.01.2021 по делу N 21/44/105/39; об обязании опубликовать сведения о признании п. 2 решения незаконным в Единой информационной системе в сфере закупок и в информационно-справочных правовых системах, где оно опубликовано, отказано.

В деле участвуют третьи лица - Агентство госзаказчика Красноярского края, ООО "РТС-тендер".

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, требования удовлетворить по мотивам, изложенным в жалобе.

До начала судебного заседания через канцелярию суда от Агентства госзаказчика Красноярского края поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ был приобщен к материалам дела. В отзыве третье лицо просило решение суда отменить.

МКУ города Красноярская "УКС", Агентство госзаказчика Красноярского края, ООО "РТС-тендер", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, ввиду чего апелляционная жалоба рассмотрена в порядке п. 5 ст. 156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенном к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в антимонопольный орган поступила информация о наличии признаков нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в действиях МКУ города Красноярская "УКС" (заказчик).

Решением от 20.01.2021 по делу N 21/44/105/39 Комиссия ФАС России признала в действиях Заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, части 10 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе решила не выдавать, поскольку Заказчиком заключен государственный контракт.

Считая, что п. 2 оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, МКУ города Красноярская "УКС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Судом установлено, что в ФАС России поступило обращение содержащее информацию о наличии признаков нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в действиях Заказчика, Агентства государственного заказа Красноярского края при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО "РТС-тендер" электронного аукциона на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта "Общеобразовательная школа в жилом районе "Бугач" в г. Красноярске" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 0119200000120007077).

В результате рассмотрения обращения и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

- извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 08.07.2020;

- начальная (максимальная) цена контракта - 1 243 284 587,64 рублей;

- источник финансирования - бюджет г. Красноярска на 2020, 2021, 2022 гг., - способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

- дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 16.07.2020;

- на участие в закупке подана единственная заявка, признанная соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об Аукционе;

- победителем Аукциона признано АО "Фирма "КультБытСтрой";

- с Победителем 17.08.2020 заключен контракт (реестровый номер в ЕИС - 3245100043020000088) по цене в размере 1 243 284 587,64 рублей.

При проведении внеплановой проверки на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурностроительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Кроме того, исходя из совокупных норм материального права, уровень ответственности членов саморегулируемой организации должен соответствовать предложению о цене контракта.

В соответствии с пунктом 4.1 информационно карты документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее требование к участникам закупки: "в соответствии с частью 3 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ наличие права выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров (данное требование не применяется к участникам закупки, когда членство в саморегулируемых организациях не требуется в соответствии со статьей 52 ГрК РФ)".

Пунктом 4.5 информационной карты документации об Аукционе установлено, что вторая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать, в том числе, "копию действующей выписки из реестра членов саморегулируемой организации по форме, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04.03.2019 N 86".

Вместе с тем, в соответствии с положениями ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

При этом на заседании Комиссии установлено, что Заказчиком, Уполномоченным органом в документации об Аукционе не установлен фонд возмещения вреда в соответствии с требованиями статьи 55.16 ГрК РФ.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" установлены: а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением Правительства N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке; б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2 Постановления Правительства 570, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не 5 менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018; в) порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщикам (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день-просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063".

Частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, а также включения информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Таким образом, указанными положениями Закона о контрактной системе предусмотрен исчерпывающей перечень сведений и документов, размещаемых (направляемых) заказчиком и победителем Аукциона в ЕИС при заключении контракта.

В соответствии с частью 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, и максимальному значению цены контракта.

Техническим заданием документации об Аукционе установлено требование о том, что подрядчик самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту выполняет виды и объем работ в соответствии с Постановлением N 570 в объеме 25% от начальной (максимальной) цены государственного контракта.

При этом согласно пункту 4.1.8 проекта государственного контракта документации об Аукционе подрядчик обязан представить Заказчику перечень конкретных видов работ в соответствии с Постановлением N 570 по форме согласно приложению N 4 при заключении контракта.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе требование о предоставлении подрядчиком при заключении государственного контракта вышеуказанных сведений, нарушают часть 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что оспариваемое решение от 20.01.2021 по делу N 21/44/105/39 принято уполномоченным органом и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2021 по делу N А40-120985/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева