Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2021 г. N 09АП-62348/21 по делу N А40-150760/2020

г. Москва

16 ноября 2021 г.

Дело N А40-150760/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	Л.А.Москвиной, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ФБУН ЦНИИ Эпидемиологии Роспотребнадззора

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2021 по делу

N А40-150760/20

по заявлению ФБУН ЦНИИ Эпидемиологии Роспотребнадззора

к 1) ФАС России, 2) УФАС по Москве

третье лицо: ООО "РОД"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Селина И.Ю. по дов. от 11.05.2021;
от ответчиков:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФБУН ЦНИИ Эпидемиологии Роспотребнадзора (далее - Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения, изложенного в письме 22.07.2020 N МЕ/62204/20, основанном на заключении территориального антимонопольного органа по делу N 077/07/5-9382/2020 от 08.06.2020, о признании незаконным заключения по делу N 077/07/5-9382/2020 от 08.06.2020 г., о признании незаконным бездействия ФАС России по уклонению от рассмотрения доводов заявителя о включении сведений об ООО Предприятие "РОД" (ОГРН 1033500042190, ИНН/КПП3525003617/352501001) в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 29.07.2021 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель ссылается, что проект договора, содержал заведомо ложные сведения в части соответствия предлагаемых товаров к поставке требованиям Технического Задания, а также не соответствовал Заявке, обеспечившей победу Участника в запросе котировок. Указывает, что письмо ФАС России и заключение неразрывно связаны друг с другом и образуют единый правоприменительный акт - меру реагирования уполномоченного органа на обращение заказчика. Также ссылается, что порядок заключения договоров не нарушают законодательство о закупках, что подтверждается судебной практикой.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Московским УФАС г. Москвы вынесено заключение по делу N 077/07/5-9382/2020 от 08.06.2020 (направлено в адрес заказчика 11.06.2020) о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков УФАС по г. Москве, комиссия заключила: не рекомендовать включение сведений о ООО Предприятие "РОД" в реестр недобросовестных поставщиков, сославшись на незаконность порядка заключения договора.

В Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ФБУН "ЦНИИ Эпидемиологии Роспотребнадзора" от 25.06.2020 N 77-51-100/19-1454-2020 (далее - Обращение) с жалобой на действия Московского УФАС России при рассмотрении вопроса о включении ООО Предприятие "РОД" в реестр недобросовестен поставщиков.

По результатам досудебной процедуры обжалования решения нижестоящего антимонопольного органа, ФАС России письмом от 22.07.2020 ME N 62204/20 согласился с выводами нижестоящего УФАС.

Полагая, вышеуказанное решение и заключение не законными, нарушающими права и законные интересы заявителя, ФБУН ЦНИИ Эпидемиологии Роспотребнадззора обратился в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях ООО Предприятие "РОД" отсутствуют признаки недобросовестности.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вместе с тем, письмо ФАС России от 22.07.2020 N МЕ/62204/20, подписанное заместителем Руководителя ФАС России, не является решением коллегиального органа Федеральной антимонопольной службы, а представляет собой рассмотренное в порядке Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" Обращение.

Пунктом 2 приказа Федеральной антимонопольной службы от 18 марта 2013 N 164/13 о ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Приказ) (далее - Закон о закупках) установлено следующее:

Комиссия проводит проверку Сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки Сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 настоящего Приказа решения руководителя ФАС России.

Подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр уполномоченными приказом ФАС России федеральными государственными гражданскими служащими ФАС России и образуют реестровую запись.

Сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика.

ФАС России вправе рассматривать Сведения независимо от места нахождения заказчиков.

Таким образом, вопреки мнению Заявителя, реакция ФАС России на проверку сведений, представленных территориальным органом установлена исключительно в части включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр) соответствующим Приказом Руководителя ФАС России.

Кроме того, Московскими УФАС России принято решение от 11.06.2020 по делу N 077/07/5-9382/2020 не рекомендовать включение сведений о ООО Предприятие "РОД" в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ФБУН "ЦНИИ Эпидемиологии Роспотребнадзора" лишь 25.06.2020 N 77-51-100/19-1454- с жалобой на действия Московского УФАС России при рассмотрении вопроса о включении ООО Предприятие "РОД" в реестр недобросовестен поставщиков.

Таким образом, вопреки доводу жалобы, суд первой инстанции верно отметил, что письмо ФАС России от 22.07.2020 N МЕ/62204/20 и заключение от 11.06.2020 по делу N 077/07/5-9382/2020 не могут быть "неразрывно связанны и образовывать единый правоприменительный акт" поскольку вышеуказанное письмо представляет собой рассмотренное в порядке Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" обращение и не является заключением в силу положений вышеуказанного Приказа.

Действующим антимонопольным законодательством Российской Федерации не предусмотрен порядок пересмотра вынесенных антимонопольным органом ненормативных правовых актов.

В свою очередь, в силу части 6 статьи 5 Закона о закупках включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения договора с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения договора, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Решение о включении (не включении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается контрольным органом в сфере закупок в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела и представленных заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств.

Управлением исследованы действия Участника на предмет наличия фактов, подтверждающих его недобросовестность. Итоговый вывод об отсутствии в действиях Участника признаков недобросовестного поведения указан в обжалуемом заключении.

Включение сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков не является автоматическим правовым последствием принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от контракта, поскольку служит исключительной, специальной мерой ответственности, требующей достаточных оснований.

Исходя из изложенного, в действиях Участника признаки недобросовестности отсутствуют.

Доказательств вынесения антимонопольным органом в отношении заказчика распорядительно-властных решений, предписаний, в материалы дела не представлено.

Таким образом, оспариваемое заключение является законным и обоснованным, права и законные интересы заявителя данным актом нарушены быть не могут.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому антимонопольным органом решению имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

Таким образом, заявленные учреждением требования не подлежат удовлетворению.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должны доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иным органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действия (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В то же время, отнесение бремени доказывания законности оспариваемого акта на соответствующий орган (ч. 5 ст. 200 АПК РФ) не освобождает лицо от доказывания тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемое решение, заключение, вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, следовательно, у суда отсутствовали правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Ссылки заявителя на судебную практику не могут быть приняты во внимание, поскольку упоминаемые им судебные решения были приняты с учетом фактических обстоятельств конкретных дел и доказательств, представленных сторонами.

Доводы апелляционной жалобы, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2021 по делу N А40-150760/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Л.А. Москвина И.В. Бекетова