Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2021 г. N 09АП-68299/21 по делу N А40-89247/2021

г. Москва

16 ноября 2021 г.

Дело N А40-89247/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу СПб ГКУ "ГМЦ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2021 по делу N А40-89247/2021

по заявлению: Санкт-Петербургского казенного учреждения "Городской мониторинговый центр"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ООО "Автодорпроект", 2. Комитет по госзаказу Санкт-Петербурга

о признании недействительным решения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Бомбырь Д.С. по доверенности от 14.09.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2021, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований Санкт-Петербургского казенного учреждения "Городской мониторинговый центр" (далее - заявитель, СПБ ГКУ "ГМЦ") о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 11.02.2021 по делу N 21/44/105/121.

Не согласившись с принятым судом решением, СПБ ГКУ "ГМЦ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В деле участвуют третьи лица - ООО "Автодорпроект", Комитет по госзаказу Санкт-Петербурга.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 8.11.2021 объявлялся перерыв до 09.11.2021 до 15 часов 00 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

В судебное заседание не явились представители заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представитель ФАС России в судебном заседании письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Автодорпроект" на действия СПБ ГКУ "ГМЦ" (далее - Заказчик, учреждение), Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, АО "РАД" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по предоставлению во временное пользование стационарных комплексов фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения, размещаемых на линейных участках на территории СанктПетербурга (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0172200002520000339) (далее - Конкурс, Закупка, Жалоба).

Рассмотрев доводы жалобы, комиссия антимонопольного органа приняла решение о наличии оснований для признания жалобы обоснованной в части установления в Конкурсной документации ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по Показателю N 1 Критерия N 1, а также требования о предоставлении публичного ключа ООО "Симикон", также признала в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения пунктов 1, 4, 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, СПБ ГКУ "ГМЦ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме.

В соответствии с п. 11 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила) для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев.

Согласно пп. "б" п. 27 Правил показателем нестоимостного критерия оценки квалификации участников закупки (Критерий N 1) может быть, в том числе показатель "опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" (Показатель N 1).

В соответствии с абзацем четвертым п. 2.1.1 раздела 15 конкурсной документации: "Оценивается количество контрактов (договоров) на оказание услуг сопоставимого характера, с ценой каждого такого контракта (договора) не менее 100 000 000 руб., исполненных участником закупки в полном объеме за последние 5 (пять) лет до даты подачи заявки на участие в настоящей закупке.

В случае применения к такому участнику мер гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение контрактов (договоров), исполненных участником закупки в полном объеме за последние 5 (пять) лет до даты подачи заявки на участие в настоящей закупке, конкурсная заявка должна содержать документы, подтверждающие исполнение таким участником обязанности по оплате начисленной неустойки в полном объеме".

В решении ФАС России от 11.02.2021 содержался вывод, поддержанный судом первой инстанции, что порядок оценки но Показателю N 1 Критерия N 1 ограничивает возможность участникам закупки получить максимальное количество баллов, поскольку применение штрафа за нарушение условий контракта, представленного участником к оценке, не является надлежащим подтверждением отсутствия у участника закупки опыта, соответствующего объекту закупки.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае конкурсная документация (с учетом внесенных изменений от 20.01.2021) как раз предоставляет возможность участникам закупки предоставлять контракты (договоры) по которым к ним применены штрафные санкции и получать баллы по данному показателю. Кроме этого, условия об отсутствии применения штрафа за ненадлежащее исполнение контрактов (договоров), представленных участниками Конкурса к оценке, п. 2.1.1 раздела 15 конкурсной документации не содержит.

Действующее законодательство не ограничивает заказчика устанавливать требования к участнику закупки по показателю "Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" в виде предоставления документов, подтверждающих исполнения участником закупки обязанности по оплате начисленной неустойки.

В соответствии с положениями раздела 15 конкурсной документации отсутствие в заявке информации и (или) документального подтверждения по рассматриваемому показателю не будет основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и конкурсной документации и не влечет принятия решения об отклонении заявки.

По мнению суда, установление в порядке оценки заявок по Показателю N 1 Критерия N 1 минимального предела стоимости контрактов (договоров) является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Вместе с тем, согласно извещению о проведении открытого конкурса в электронной форме начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) составляет 990 387 420 руб.

Согласно разделу 15 конкурсной документации по Показателю N 1 оценивается сумма цен контрактов (договоров) на оказание услуг сопоставимого характера, с ценой одного такого контракта (договора) не менее 100 000 000 руб., т.е. 10,01 % от НМЦК.

В соответствии с п. 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Начальный порог, с которого производится оценка представленных участниками закупки контрактов (договоров) установлен с учетом размера НМЦК на оказание закупаемых услуг и позволяет выявить лучшие условия исполнения государственного контракта, поскольку в соответствии с Показателем N 1 оценивается опыт участников, в том числе по объему оказанных услуг (пп. "б" п. 27 Правил).

Кроме этого, ни Закон N 44-ФЗ ни постановление Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 не ограничивают заказчика в вопросе конкретизации требования к участнику закупки по установленному в конкурсной документации показателю.

Также необходимо отметить, что положения конкурсной документации полностью соответствуют положениям постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 и приводимому в оспариваемом решении письму ФАС России N АЦ/50997/14 от 11.12.2014, в том числе в части установления пропорциональной зависимости между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками сведениями.

Учитывая изложенное, в действиях Учреждения отсутствует нарушение п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона N 44-ФЗ.

Также, учреждением правомерно установлено положение в конкурсной документации о предоставлении публичного ключа.

В соответствии с пунктом 1.1.5.2 приложения N 6 к Техническому заданию конкурсной документации "для обеспечения загрузки TAR файлов с датчиков сторонних производителей в серверы Кристалл необходимо обратиться в ООО "Симикон" и предоставить публичный ключ".

По мнению суда первой инстанции, данное положение конкурсной документации неправомерно, поскольку исполнение контракта ставит исполнителя в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

При формировании конкурсной документации заказчику в рамках Закона N 44-ФЗ предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик объекта закупки, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

В приложении N 6 к Техническому заданию Заказчиком установлен формат передачи данных, исходя из уже имеющегося оборудования (в том числе и производства ООО "Симикон") Городской автоматизированной системы фиксации нарушений правил дорожного движения и контроля оплаты штрафов (далее - ГАС ФН ПДД), поскольку предоставляемые во временное пользование комплексы ФВФ должны быть интегрированы в указанную систему (п. 2.1.1 Технического задания).

ГАС ФН ПДД создана в рамках реализации постановления Правительства Санкт-Петербурга от 02.12.2008 N 1506 и функционирует в Санкт-Петербурге с 2010 года.

При создании ГАС ФН ПДД использовались технические решения, разработанные ООО "Симикон".

При этом формат передачи данных, указанный в Приложении N 6 к Техническому заданию, является универсальным форматом, совместимым с большинством оборудования фотовидеофиксации, существующем на рынке производителей такого оборудования в Российской Федерации, не требует установки дополнительного оборудования, покупки неисключительных прав на использование программного обеспечения, что подтверждено письмами производителей оборудования (имеются в материалах дела).

Письмом от 08.02.2021 N 02-033 ООО "Симикон", в целях реализации п. 1.1.5.2 приложения N 6 к Техническому заданию, подтвердило свою готовность в течение одних суток с момента получения официального запроса от победителя закупки предоставить публичный ключ.

По мнению суда, указанное письмо не подтверждает наличие правоотношений между сторонами.

Вместе с тем отношения сторон могут возникать не только из сделок, но и в силу обычая, под которым понимается не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности (ст. 5 Гражданского кодекса РФ).

При этом подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе, так и существующий независимо от такой фиксации.

Кроме этого, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что установленный в пункте 1.1.5.2 приложения N 6 к Техническому заданию порядок является затруднительным или неисполнимым, а также доказательств того, что требования к формату передачи данных нарушили права и интересы ООО "Автодорпроект" и иных участников закупки.

Судом в оспариваемом решении не дана оценка указанным обстоятельствам и как следствие сделан ошибочный вывод об обоснованности решения ФАС России в данной части.

Учреждению вменено нарушение п. 4 ч. 1 ст. 54.3 Закона N 44-ФЗ, которое не было установлено при рассмотрении жалобы ООО "Автодорпроект".

Согласно п. 2 резолютивной части решения ФАС России от 11.02.2021 в действиях Заказчика признано, в том числе нарушение п. 4 ч. 1 ст. 54.3 Закона N 44-ФЗ, выразившееся в установлении в конкурсной документации ненадлежащего требования к составу заявки на участие в закупке.

В силу п. 3.37 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 резолютивная часть решения должна содержать, в том числе выводы Комиссии о наличии в действиях заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Вместе с тем в жалобе ООО "Автодорпроект" не содержалось доводов о нарушении Заказчиком требований к составу заявки на участие в закупке, в мотивировочной части оспариваемого решения ФАС России указанное нарушение также не установлено.

Судом в оспариваемом решении не дана надлежащая оценка указанным обстоятельствам и как следствие сделан ошибочный вывод об обоснованности решения ФАС России в дайной части.

Учитывая изложенное, п. 2 резолютивной части решения ФАС России от 11.02.2021, в том числе в части вмененного нарушения п. 4 ч. 1 ст. 54.3 Закона N 44-ФЗ является незаконным.

Исходя из того, что законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверяется судом на момент его вынесения, апелляционный суд считает, что в данном случае решение ФАС России нарушает права и законные интересы СПБ ГКУ "ГМЦ", поскольку данным ненормативным правовым актом заявитель признается нарушившим требования Федерального закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", что не соответствует действительности.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.07.2021 по делу N А56-31168/2021 решение Санкт-Петербургского УФАС России от 11.02.2021 по делу N 44-553/21 признано недействительным. Решение вступило в законную силу 09.08.2021. Обстоятельства, рассмотренные Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области идентичны обстоятельствам по настоящему делу.

Учитывая изложенное, решение ФАС России от 11.02.2021 N 21/44/105/121 подлежат признанию недействительными.

Соответственно, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2021 по делу N А40-89247/2021 отменить.

Признать недействительным решение ФАС России от 11.02.2021 N 21/44/105/121.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева