Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2021 г. N 09АП-61860/21 по делу N А40-127975/2021

г. Москва

23 ноября 2021 г.

Дело N А40-127975/21

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Захарова С.Л.,

рассмотрев апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2021, принятое в порядке упрощенного производства по делу N А40-127975/21 (72-874)

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее также - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления ФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган, административный орган) N 17/04/7.32.3-187/2021 от 27.05.2021.

Решением от 06.09.2021 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено без вызова лиц, участвующих в деле, в соответствии со ст. 272.1 АПК РФ. Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, а также в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, Постановлением ФАС России N 17/04/7.32.3-187/2021 от 27.05.2021 заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 5 000 руб.

Основанием привлечения общества к административной ответственности послужили, по мнению административного органа, нарушения положений пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках). Так, антимонопольным органом указано, что Заказчиком в документации о Закупке (Документация) установлены неправомерные требования к участникам Конкурса о наличии опыта по фактически оказанным услугам, соответствующим предмету Конкурса, ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критериям "Цена договора", "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

При этом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, ввиду отсутствия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Согласно ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. При этом положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом 4 регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки.

Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

Как верно установлено судом первой инстанции, во исполнение норм Закона о закупках, распоряжением ОАО "РЖД" от 12 июля 2018 г. N 1481/р принято к руководству и исполнению Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (Положение о закупках), утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 28 июня 2018 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Таким образом, при организации и проведении закупки заказчик руководствовался вышеперечисленными нормативно-правовыми актами, в том числе Законом о закупках, а также Положением о закупке и документацией.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО "РЖД" во исполнение требований п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям. Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

При этом, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и положение о закупке не предусматривает.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Данный вывод содержится и в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

На основании п. 1.7.3.1 закупочной документации участник должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по уборке административно-бытовых и/или производственных и/или санитарно-гигиенических помещений и/или помещений, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в техническом задании - приложении N 1.1 конкурсной документации.

При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по уборке административно-бытовых и/или производственных и/или санитарно- гигиенических помещений и/или помещений.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет: документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; акты об оказании услуг; договоры на оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями); и документы, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Как верно указал суд первой инстанции, требование, предусмотренное п. 1.7.3.1 документации, установлено в соответствии с пп. 3 п. 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что наличие опыта поставки товаров по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Означенное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по оказанию услуг по уборке административно-бытовых и/или производственных и/или санитарно-гигиенических помещений и/или помещений приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Указанное требование предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента оказать услуги в необходимом объеме. Также информация об опыте осуществления поставок товаров служит показателем активности участника на рынке.

Соответствие данному требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, обладающих необходимой для оказания услуг инфраструктурой, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом, и возможность поставки некачественного и/или контрафактного оборудования.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг по предмету закупки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО "РЖД", но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Согласно п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в приложении N 1.4 к документации о Закупке изложены критерии и порядок оценки заявок на участие в Закупках.

Заявкам, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены по приведенной в документации формуле не оцениваются.

Указанный порядок оценки цены договора предусмотрен документацией в соответствии с п. 230 Положения о закупке, где указано, что заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену договора исключительно с целью получения максимального количества баллов, и которая заведомо не позволит им исполнить договор по предлагаемой цене. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены. Более того, оценка по общей формуле демпингового предложения позволила бы участникам получить максимальное количество баллов только по ценовому предложению при несоответствии остальным условиям документации (например, наличию опыта, квалифицированного персонала).

При этом, необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) приводит к снижению качества и количества необходимых условий выполнения работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки "Цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Вопреки доводам ответчика, данный критерий не ограничивает права участников закупок на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность работ, существенное снижение качества и увеличение сроков проведения работ.

Согласно п. 3 приложения 1.4 конкурсной документации оценка заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" осуществляется в следующем порядке.

Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и пп.пп. 13, 14 п. 243 Положения о закупке ОАО "РЖД", а также в полном соответствии с пп. 11 п. 209 Положения о закупке ОАО "РЖД", предусматривающим возможность установления критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

Данный критерий применим в случае выявления факта расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок. В случае наличия факта урегулированной претензии со стороны заказчика или третьих лиц к участнику закупки, такие факты не рассматриваются и сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, не уменьшается.

При этом, наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может привезти к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ Южно-Уральской дирекции инфраструктуры.

Учитывая изложенное, применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт. Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков выполнения работ по техническому обслуживанию и восстановлению работоспособности систем пожарной автоматики.

Указанный критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Таким образом, при установлении данного критерия Южно- Уральской дирекции инфраструктуры не было допущено каких-либо нарушений действующего законодательства, а также не допущено ограничения количества участников.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что административным органом в действиях общества не доказан состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава вменяемого ему административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы суд исследовал, оценил, по мнению суда, они не могут повлиять на результат его рассмотрения.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2021 по делу N А40-127975/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Судья

С.Л. Захаров