Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2021 г. N 09АП-66645/21 по делу N А40-83697/2021

г. Москва

23 ноября 2021 г.

Дело N А40-83697/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления государственного заказа Ненецкого автономного округа на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.08.2021 по делу N А40-83697/21 принятое

по заявлению Управления государственного заказа Ненецкого автономного округа

к ФАС России

Третьи лица - 1. ООО "РСТ-тендер"; 2. ООО "Ависта Сервис"

о признании незаконным п.2 решения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Гузачева Е.А. по доверенности от 24.09.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Управление государственного заказа Ненецкого автономного округа (далее- заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным п.2 решения ФАС от 20.01.2021 по делу N 21/44/105/39; об обязании опубликовать сведения о признании п.2 решения незаконным в Единой информационной системе в сфере закупок и в информационно-справочных правовых системах, где оно опубликовано.

Решением Арбитражного суда от 19.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Управление оспорило его в апелляционном порядке.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Управление, как организатор конкурса с ограниченным участием, утвердило конкурсную документацию и опубликовало ее в Единой информационной системе в сфере закупок.

Предмет конкурса с ограниченным участием- право заключения контракта на оказание услуг по организации лечебного питания в учреждениях здравоохранения и социальной защиты населения. Начальная (максимальная) цена контракта - 202 512 743 рубля.

Принимая во внимание социальную значимость предмета закупки, в качестве показателей критерия "Квалификация" установлено следующее:

-наличие опыта контрактов, исполненных без начисленных неустоек (штрафов и пеней);

- наличие трудовых ресурсов, состоящих в штате участника закупки;

- наличие финансовых ресурсов - объём суммарной чистой прибыли.

ФАС России в решении от 20.01.2021 по делу N 21/44/105/39 использование данных показателей признало несоответствующим Федеральному закону от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В действиях уполномоченного органа усмотрено нарушение части 4 статьи 56.1 Закона о контрактной системе (пункт 2 Решения).

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с требованием о признании п. 2 решения незаконным.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Апелляционный суд поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции и полагает необходимым отметить следующее.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

В данном случае, сторонами не оспаривается, что антимонопольный орган наделен полномочиями по вынесению оспоренных ненормативных правовых актов.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 3 Правил, "оценка"- процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

1) Цена Контракта - значимость критерия 60 %, коэффициент значимости 0,6;

2) Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации - значимость критерия 40 %, коэффициент значимости 0,4.

Как следует из материалов дела, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что в рамках оценки заявок по Показателю N 1 Критерия N 1 оценке подлежат контракты (договоры), в том числе, исполненные без начисления неустоек (штрафов, пеней), что ограничивает возможность участника закупки получить максимальное количество баллов, поскольку применение штрафа за нарушение условий контракта (договора), представленного участником к оценке, не является надлежащим подтверждением отсутствия у участника закупки опыта, соответствующего объекту Конкурса, но ограничивает возможность такого участника закупки получить максимальное количество баллов по Показателю N 1 Критерия N 1.

При этом, требования в порядке оценки Конкурсной документации по Показателю N 1 Критерия N 1 о предоставлении к оценке контрактов (договоров), в том числе, исполненных без начисления неустоек (штрафов, пеней) является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкура.

Порядок оценки с условием об отсутствии применении штрафа за нарушение условий контракта (договора), представленного участником к оценке, не является надлежащим подтверждением отсутствия у участника закупки опыта, соответствующего объекту закупки, ограничивает возможность таким участникам закупки получить максимальное количество баллов по Показателю N 1 Критерия N 1 и не позволяет выявить лучшие условия исполнения государственного контакта.

Вместе с тем, наличие штрафных санкций не может свидетельствовать об отсутствии у участника закупки требуемого опыта.

Также требования об уплате неустойки (штрафов, пеней) могут быть оспорены в судебном порядке.

При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки, судебный процесс, по вопросу правомерности применения штрафных санкций, может быть не окончен.

Учитывая, что предметом закупки является оказание услуг питания, то наличие опыта по выполнению сопоставимых работ подтверждается соответствующими документами, а не отсутствием штрафных санкций.

Установленное в порядке оценки условие об отсутствии применении штрафа за нарушение условий (договора), представленного участником к оценке, является неправомерным.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в Конкурсной документации ненадлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по Показателю N 1 Критерия N 1, нарушают часть 4 статьи 56.1 Закона о контрактной системе.

Согласно Конкурсной документации по показателю "Наличие квалификации трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов) участника конкурса, предлагаемых для оказания услуг" Критерия N 1 оцениваются специалисты состоящие в штате участника Конкурса, а также имеющие стаж работы по специальности не менее 3 лет с момента получения образования.

При этом, на заседании Комиссии установлено, что вышеуказанные требования о наличии в штате участника закупки специалистов, имеющих стаж работы по специальности не менее 3 лет с момента получения образования исключает возможность привлекать работников на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера на оказание услуг, а также не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса, в связи с чем указанные требования в порядке оценки Конкурсной документации по Показателю N 2 Критерия N 1 являются ненадлежащими.

Кроме того, согласно Конкурсной документации Критерий N 1 содержит, в том числе, показатель "Наличие финансовых ресурсов", в рамках которого установлен следующий порядок оценки: "при оценке заявок по указанному показателю лучшим условием исполнения контрактов признается предложение участника конкурса с большим объемом суммарной чистой прибыли за 2018-2019 годы, указанных в представленных документах".

Вместе с тем, Заказчиками, Уполномоченным органом в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки по Показателю N 3 Критерия N 1, поскольку размер суммарной чистой прибыли не позволяет выявить лучшее предложение об условиях исполнения контракта.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа ненадлежащим образом установивших в Конкурсной документации порядок оценки по Показателям N 1, 2, 3 Критерия N 1 не соответствуют пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе и нарушают часть 4 статьи 56.1 Закона о контрактной системе.

Учитывая, что способ определения поставщика- конкурс с ограниченным участием, противоречия в Решении ФАС России от 20.01.2021 N 21 /44/105/39 отсутствуют.

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что оспариваемое Решение ФАС России не нарушают прав и законных интересов Заявителя и не препятствуют его экономической деятельности.

Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, доводы подателя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права и неверной оценке представленных доказательств, не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, что указывает на отсутствие оснований для её удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Заявителя, который освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2021 по делу N А40-83697/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева