Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2021 г. N 08АП-10814/21 по делу N А70-20657/2020

город Омск

24 ноября 2021 г.

Дело N А70-20657/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Бодунковой С.А., Лебедевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10814/2021) общества с ограниченной ответственностью "АССТРОЙ72" на решение от 30.07.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-20657/2020 (судья Авдеева Я.В.), по иску некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта Тюменской области" (ОГРН 1147232010530, ИНН 7204201389) к обществу с ограниченной ответственностью "АССТРОЙ72" (ОГРН 1157232027061, ИНН 7203350652) о взыскании штрафа, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля" (ОГРН 1077203055137, ИНН 7203204250), и по иску общества с ограниченной ответственностью "АССТРОЙ72" к муниципальному казенному учреждению "Служба технического контроля" о признании незаконными действий по расторжению в одностороннем порядке договора,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "АССТРОЙ72" - Лабунец Б.Г.

(по доверенности от 12.04.2021 N 120421),

от муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля" - Чарулиной А.Н. (по доверенности от 11.01.2021 N 04),

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческая организация "Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Тюменской области" (далее - НО "ФКР ТО", Фонд, истец) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АССТРОЙ72" (далее - ООО "АССТРОЙ72", общество, ответчик) о взыскании штрафа в размере 4 545 493 рубля 30 копеек в связи с односторонним расторжением договора на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов от 16.04.2020 N 87/20 (далее - договор).

Определением от 24.12.2020 иск принят к производству, возбуждено производство по делу N А70-20657/2020, к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечено муниципальное казенное учреждение "Служба технического контроля" (далее - МКУ "Служба технического контроля", учреждение).

ООО "АССТРОЙ72" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском о признании незаконными действий МКУ "Служба заказчика и технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" по расторжению в одностороннем порядке договора от 16.04.2020 N 87/20 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов и направлению 14.04.2020 в АО КБ "Модульбанк" требования N 170399 о выплате денежных средств в размере 598 091 рубль 22 копейки на основании представленной Банковской гарантии, выданной АО КБ "Модульбанк", о взыскании 598 091,22 руб.

Определением от 27.01.2021 иск принят к производству, возбуждено производство по делу N А70-709/2021, к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечено НО "ФКР ТО".

Определением от 28.01.2021 дело N А70- 20657/2020 объединено с делом N А70-709/2021 для их совместного рассмотрения в рамках дела N А70-20657/2020.

Определением от 25.05.2021 удовлетворено ходатайство Фонда об уточнении исковых требований к обществу до 4 033 215 рублей 51 копейки.

Решением от 30.07.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-20657/2020 исковые требования НО "ФКР ТО" удовлетворены. С ООО в пользу НО "ФКР ТО" взыскано 4 033 215 рублей 51 копейка штрафа, а также 43 166 рублей 00 копеек расходов на оплату государственной пошлины. В удовлетворении иска ООО "АССТРОЙ72" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "АССТРОЙ72" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО "АССтрой72", в удовлетворении иска НО "ФКР ТО" отказать.

В обоснование жалобы, с учётом поступивших в апелляционный суд дополнений, её податель указывает на несоответствие данных, указанных в актах осмотра, данным, указанным в общем журнале N 1 производства работ по объекту 1 в соответствующие даты. В актах осмотра не определено время проведения осмотра. В предписании об устранении нарушения от 15.07.2020 технический заказчик указал на нарушение при демонтаже кровельного покрытия в связи с "невыполнением работ по устройству стяжки", но при этом актом осмотра от 30.06.2020 установлен факт производства работ по устройству стяжки, в акте осмотра от 08.07.2020 содержится требование к подрядчику по уходу за стяжкой, актом осмотра от 15.07.2020 подтверждается ведение работ по устройству стяжки. Кроме того, в применяемой техническим заказчиком форме акта осмотра записи в графе "устранить замечания в срок до" отсутствовали, либо сроки выставлялись без учёта реальных возможностей для устранения выявленных недостатков со стороны подрядчика. Таким образом, технический заказчик принял решение об одностороннем расторжении договора, лишив возможности подрядчика исправить недостатки работы. По мнению общества, выводы суда первой инстанции о том, что подрядчик фактически приступил к выполнению работ с 25.04.2020, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Подрядчик вынужден был приостанавливать свою деятельность в период нерабочих дней с 04.04.2020 по 11.05.2020. Замечания технического заказчика носили противоречивый и бессистемный характер. Требования технического заказчика в предписании от 18.06.2020 носят незаконный характер и являются попыткой привлечь подрядчика к двойной ответственности. Доказательством, что работы были выполнены качественно и в срок, а имеющиеся недостатки устранены, являются акты приёмки в эксплуатацию рабочей комиссией законченного капитальным ремонтом элементов жилого здания от 31.08.2020, а также акты о приёмке выполненных работ. Кроме того, общие сроки выполнения работ не были нарушены (срок окончания выполнения работ 25.12.2020). Также Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по делу N РНПО 72/615-05/2020 указало, что подрядчик не уклонялся от исполнения обязательств, напротив, имел намерение исполнить договор в установленные сроки. Необоснованное истребование суммы банковской гарантии и штрафа за односторонний отказ от договора является чрезмерной, двойной мерой ответственности и результатом недобросовестного поведения сторон договора, в результате чего подрядчику причинены убытки.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя жалобы поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание проведено в отсутствие истца, извещённого о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции путём размещения информации на сайте суда, в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства установлены судом первой инстанции полно и правильно.

16.04.2020 по итогам открытого аукциона в электронной форме между учреждением (технический заказчик), Фондом (региональный оператор) и обществом (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов N 87/20 (л.д.22-29 т.1) на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов (далее - работы), расположенных по адресу: обл. Тюменская, г. Тюмень, проезд Геологоразведчиков, д.3, обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Одесская, д. 39, обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Одесская, д. 43, обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 135, обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Московский тракт, д.135 корп.2 (далее - объект 1), обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 139, обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 141 корп. 2, обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Моторостроителей, д. 10, обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Севастопольская, д. 35, обл. Тюменская, г. Тюмень, проезд Солнечный, д.14 (далее - объект 2).

В соответствии с пунктом 3.2 раздела 3 договора цена договора по результатам проведения электронного аукциона в соответствии с предложением подрядчика составляет 51 435 845 рублей 24 копейки, в т. ч. НДС в соответствии с пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе по каждому из объектов или видов работ, согласно Приложению N 2 настоящего договора.

В соответствии с пунктом 4.2. раздела 4 договора, срок начала выполнения работ: с даты заключения договора. Срок окончания выполнения работ: 25 декабря 2020 года.

В соответствии с пунктом 5.10 раздела 5 договора, подрядчик обязан сдать результат работ в установленный договором срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию.

Пунктом 12.2 договора определено, что в качестве обеспечения исполнения обязательств установлено: банковская гарантия в размере 598 091 рубль 22 копейки (подпункт а).

Согласно пункту 12.3 договора в случае неисполнения подрядчиком своих обязательств по договору технический заказчик имеет право удовлетворить свои требования за счёт внесенной суммы без обращения в суд, если подрядчиком был выбран способ обеспечения исполнения договора в виде банковской гарантии технический заказчик обращается в банк-гарант за выплатой денежных средств в размере суммы неисполненных обязательств по договору, в течении 5 (пяти) банковских дней после выплаты банком-гарантом денежных средств, обеспеченных банковской гарантией. Технический заказчик осуществляет перечисление данной суммы региональному оператору.

В статьях 16.3, 16.4 предусмотрено, что договор может быть расторгнут в одностороннем порядке по инициативе технического заказчика в случае нарушения подрядчиком следующих условий: а) систематическое (2 раза и более) нарушение подрядчиком сроков выполнения работ; б) задержка подрядчиком начала выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от технического заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме; в) неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) несоблюдение (отступление от требований, предусмотренных договором об оказании услуг, проектной документацией, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативными правовыми актами) подрядчиком требований к качеству работ и (или) технологии проведения работ; г) неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) использование некачественных материалов, изделий и конструкций, выявленных техническим заказчиком в соответствии с условиями договора; д) прекращение членства подрядчика в саморегулируемой организации, издание актов государственных органов в рамках законодательства Российской Федерации, лишающих права подрядчика на производство работ; е) нарушение подрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из многоквартирных домов; ж) нарушение срока замены банковской гарантии, установленного договором, при отзыве лицензии, банкротстве или ликвидации банка-гаранта более чем на 2 рабочих дня; з) выявление техническим заказчиком после заключения договора факта недействительности представленной подрядчиком банковской гарантии (представление поддельных документов, получение от банка-гаранта опровержения выдачи банковской гарантии подрядчику в письменной форме); и) неисполнение обязательства о продлении срока банковской гарантии при изменении сроков выполнения работ в связи с изменением по соглашению сторон сроков выполнения работ либо при нарушении подрядной организацией предусмотренных договором о проведении капитального ремонта сроков выполнения работ (пункт 16.3).

При принятии техническим заказчиком решения о расторжении договора в соответствии с пунктом 16.3. договора технический заказчик обязан письменно уведомить подрядчика об этом не менее чем за 15 рабочих дней до предполагаемой даты расторжения договора с обязательным ее указанием в уведомлении. Договор считается расторгнутым по истечении срока, указанного в уведомлении. Уведомление должно содержать наименование сторон, реквизиты договора о проведении капитального ремонта, причины, послужившие основанием для расторжения договора о проведении капитального ремонта, и документы, их подтверждающие (пункт 16.4).

В соответствии с положениями пункта 15.3 договора 15.3. в случае расторжения договора в одностороннем порядке по основаниям, указанным в пункте 16.3. настоящего договора, подрядчик уплачивает региональному оператору штраф в размере 10% стоимости договора в течение 10 рабочих дней со дня расторжения договора. Указанный штраф уплачивается помимо средств, которые подрядная организация обязана будет возместить техническому заказчику в качестве причинённых убытков (вреда). Обязательство исполнителя по оплате штрафа прекращается частично зачётом встречного однородного требования регионального оператора об уплате штрафа на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Дополнительным соглашением от 12.08.2020 N 87/20-2 к договору стоимость работ изменена и составила 46 313 067, 29 руб.

Как установлено судом, в соответствии с пунктом 6.3 договора технический заказчик передал подрядчику объект 1 и объект 2 - 22 апреля 2020, что подтверждается актами приёма-передачи объекта и проекта для производства работ строительно-монтажных работ капитальному ремонту жилого дома (л.д.33 оборот, л.д. 40 оборот т.1).

По утверждению Фонда, в период выполнения работ по капитальному ремонту объекта 1 подрядчиком допущено неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) несоблюдение (отступление от требований, предусмотренных договором об оказании услуг, проектной документацией, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативными правовыми актами) требований к качеству работ и (или) технологии проведения работ, что подтверждается предписаниями Учреждения от 19.06.2020 N 55-08-3044/20, от 29.06.2020 N 55-08-3258/20, от 15.07.2020 N55-08-3725/20.

Кроме того, в период выполнения работ по капитальному ремонту объекта 2 подрядчиком допущено неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) несоблюдение (отступление от требований, предусмотренных договором об оказании услуг, проектной документацией, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативными правовыми актами) требований к качеству работ и (или) технологии проведения работ, что подтверждается предписаниями Учреждения от 19.06.2020 N 55-08-3047/20, от 26.06.2020 N 55-08-3266/20, от 08.07.2020 N 55-08-3518/20, от 15.07.2020 N 55-08-3729/20, от 23.07.2020 N 55-08- 4024/20.

24.07.2020 техническим заказчиком подрядчику направлено уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке с 14.08.2020.

Дополнительными соглашениями к договору от 02.07.2020 и от 12.08.2020 стороны дополнили договор согласованными сводными сметными расчётами и локальными сметными расчётами на часть работ по объектам 1 и 2, актами приёмки в эксплуатацию рабочей комиссией законченного капитальным ремонтом элементов жилого здания от 31.08.2020, актами формы КС-2 от 25.08.2020, справками по форме КС-3 от 26.08.2020.

Учреждением и Фондом приняты фактически выполненные обществом по спорным объектам работы, которые впоследствии оплачены.

В соответствии с пунктом 16.4. раздела 16 договора, договор считается расторгнутым по истечении срока, указанного в уведомлении.

Со ссылкой на пункт 15.3. раздела 15 договора, согласно которому в случае расторжения договора в одностороннем порядке по основаниям, указанным в пункте 16.3 договора подрядчик уплачивает региональному оператору штраф в размере 10% стоимости договора в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня расторжения договора, 25.08.2020 Фондом направлена в адрес общества претензия об уплате суммы штрафа в размере 10% стоимости договора.

Поскольку в срок, установленный в претензии, требование не исполнено, Фонд обратился в суд с настоящим иском.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по делу N РНПО 72/615-05/2020 от 22.09.2020 отказано во включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений в отношении ООО "АССтрой72", в связи с расторжением в одностороннем порядке договора от 16.04.2020 N 87/20 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных по адресам: - г. Тюмень, ул. проезд Геологоразведчиков, д. 3; - г. Тюмень, ул. Одесская, д. 39; - г. Тюмень, ул. Одесская, д. 43; - г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 135;г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 135, корп. 2, - г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 139; - г. Тюмень, ул. Моторостроителей, д. 10; - г. Тюмень, ул. Севастопольская, д. 35; - г. Тюмень, ул. проезд Солнечный, д. 14; - г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 141, корп. 2.

По итогам процедуры одностороннего расторжения договора, в адрес технического заказчика поступило обращение регионального оператора от 25.08.2020 исх. N 01-17-20- 7097, вх. N 55-06-004877/2020 о истребовании денежных средств по банковской гарантии, поскольку в соответствии с пунктом 12.3 в случае неисполнения подрядчиком своих обязательств по договору, если подрядчиком был выбран способ обеспечения исполнения договора в виде банковской гарантии, технический заказчик обращается в банк-гарант за выплатой денежных средств в размере суммы неисполненных обязательств по договору. В течении 5 (пяти) банковских дней после выплаты банком-гарантом денежных средств, обеспеченных банковской гарантией технический заказчик осуществляет перечисление данной суммы региональному оператору.

Требование об уплате штрафа за одностороннее расторжение договора по банковской гарантии направлено АКБ "Модульбанк" 01.09.2020 (письмо от 01.09.2020 исх. N 55-08-5237/20).

В соответствии с пунктом 3 банковской гарантии от 14.04.2020 N 170399, бенефициар имеет безусловное право на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по вышеуказанному контракту в предусмотренные сроки и/или расторжения контракта по причине неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту.

В соответствии с пунктом 2 банковской гарантии от 14.04.2020 N 170399, гарант настоящим безотзывно обязуется выплатить бенефециару любую сумму, не превышающую 598 091,22 руб. в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента поступления оригинала письменного требования бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение принципалом обязательств, в обеспечение которых выдана настоящая банковская гарантия.

Во исполнение пункта 12.3 раздела 12 договора от 16.04.2020 N 87/20, региональному оператору денежные средства перечислены 07.10.2020 в качестве возврата обеспечения по договору от 16.04.2020 N 87/20 в счёт погашения штрафа в связи с неисполнение обязательств.

АО КБ "Модульбанк" направлено письменное требование от 06.10.2020 N 4005/05 ООО "АССтрой72" о возмещении уплаченных бенефициару - МКУ "Служба технического контроля" денежных средств по банковской гарантии.

Ссылаясь на то, что расторжение договора и перечисление денежных средств по банковской гарантии является необоснованными, общество обратилось в суд с соответствующим иском.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 15.3 договора установлено, что в случае расторжения договора в одностороннем порядке по основаниям, указанным в пункте 16.3 настоящего договора, подрядчик уплачивает региональному оператору штраф в размере 10% стоимости договора в течение 10 рабочих дней со дня расторжения договора.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или изменённым.

Как указано выше, в соответствии с положениями статей 16.3, 16. 4 договора, он может быть расторгнут в одностороннем порядке по инициативе технического заказчика в случае нарушения подрядчиком следующего условия: неоднократное (2 раза и более в течение одного календарного месяца) несоблюдение (отступление от требований, предусмотренных договором об оказании услуг, проектной документацией, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативными правовыми актами) подрядчиком требований к качеству работ и (или) технологии проведения работ.

Из отзыва учреждения усматривается, что технический заказчик подтверждает заявленный в качестве обоснования иска Фондом тот факт, что при выполнении работ по капитальному ремонту крыши по объектам, расположенным по адресам: обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 135, к. 2, обл. Тюменская, г. Тюмень, проезд Солнечный, д. 14 подрядчик допустил неоднократное нарушение условий договора, нарушил технологию выполнения работ неоднократно в течение одного календарного месяца.

Как следует из материалов дела, техническим заказчиком в адрес подрядчика 19.06.2020 направлено предписание от 18.06.2020 N 55-08-3044/20 об устранении выявленных нарушений на объекте расположенном по адресу: обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 135, корп. 2 в срок до 22.06.2020.

Как указано заказчиком, в нарушение условий пункта 5.1. договора подрядчик начал выполнение работ на объекте, расположенном по адресу: обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 135, к. 2 до предоставления сметной документации с учетом понижающего коэффициента для утверждения сторонами договора, также не начаты работы по устройству кровельного ковра.

Так, в соответствии с пунктом 4.2. договора дата начала выполнения работ 16.04.2020, пунктом 5.1 договора установлена обязанность подрядчика за 5 рабочих дней, перед датой начала выполнения работ подготовить сметную документацию, стоимость работ по которой не превышает предельную стоимость, указанную в пункте 3.1 договора с учётом понижающего коэффициента, указанного в пункте 3.2 договора, за счёт собственных средств на основании проектного решения, выданного техническим заказчиком, с учётом применяемой подрядчиком системы налогообложения.

По итогам подготовки подрядчиком сметной документации и утверждения её техническим заказчиком, сторонами заключается дополнительное соглашение, фиксирующее применяемые расценки при выполнении работ.

Календарным планом производства работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, расположенных по адресам: обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 135, корп. 2 период составления (разработки) сметной документации подрядчиком установлен с 16 апреля 2020 года по 5 мая 2020 года.

Между тем, согласно представленному учреждением в материалы дела общему журналу работ, подрядчик фактически приступил к выполнению работ с 25.04.2020.

При этом письмо общества с входящим штампом о принятии для согласования сметной документации по объекту 1 направлено только 03.08.2020.

Таким образом, нарушение ООО "АССтрой72" условий договора подтверждено материалами дела.

Как установлено судом, в акте осмотра объекта от 29.06.2020 указано, что на момент осмотра работы не производились. На кровле хаотично размещен укрывной материал. Имеется строительный мусор на крыше. В местах общего пользования по лестничным пролетам и площадкам имеются протечки, вода протекает до 1-го этажа, мероприятия по предотвращению протечек в квартиры выполнены не в полном объеме, малоэффективны.

Указанный акт подписан представителем подрядчика без отражения особого мнения.

Подрядчику направлено предписание от 29.06.2020 о необходимости до начала выполнения работ на объекте выполнить подготовительные работы по защите помещений собственников от протечек, поскольку меры против предотвращения затопления осадками и талыми водами имели низкую эффективность. Также подрядчику предписано приступить к выполнению работ по устройству основной стяжки кровли в срок до 02.07.2020, поскольку на дату 29.06.2020 данные работы подрядчиком не выполнены.

В акте осмотра объекта от 30.06.2020 отражено, что на момент осмотра подрядчик не выполнил мероприятия по предотвращению протечек кровли и не приступил к выполнению работ по устройству стяжки кровли. Работы на объекте не велись.

В связи с обращением собственников об устранении протечек из-за капитального ремонта кровли (обращение Кокшаровой И.В. от 29.06.2020), подрядчику направлено повторное предписание от 30.06.2020 о возобновлении работ на объекте и немедленном выполнении мероприятия по защите квартир от протечек.

В данном случае актами осмотра объекта от 02.07.2020, от 03.07.2020, предписанием от 15.07.2020, актами осмотра от 21.07.2020, от 24.07.2020 установлено, что работы по защите крыши от протекания выполнены с нарушением технологии производства, протечки не устранены.

Доводы подателя жалобы о том, что указанные акты не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в актах не определено время осмотра, признаются необоснованными, поскольку время составления акта не имеет значения для разрешения вопроса о наличии/отсутствии факта нарушений подрядчиком обязательств по договору.

Материалами дела установлено, что ответчик, подписывая акты осмотра, подтвердил факт невыполнения работ, а также возражений относительно выявленных замечаний не представил.

Помимо этого, актом осмотра объекта 2 (обл. Тюменская, г. Тюмень, проезд Солнечный, д. 14) от 11.06.2020, содержащим подпись представителя подрядчика, выявлено, что укрывной материал, используемый для предотвращения протечек кровли на объекте, уложен не по всей площади крыши, имеются незащищённые участки кровли, мероприятия, предпринятые для устранения протечек на крыше малоэффективны.

Актом предписано устранить замечания в срок до 18.06.2020.

Актом от 18.06.2020 зафиксировано, что недостатки, отраженные в акте осмотра от 11.06.2020, не устранены. Работы на объекте не ведутся.

Установленные актом от 18.06.2020 обстоятельства подтверждаются тем, что в адрес технического заказчика поступила жалоба управляющей организации ООО "УК по УЖФ "Заря" от 19.06.2020 исх. N 421 об устранении нарушений на объекте.

В адрес подрядчика 19.06.2020 направлено предписание о необходимости приступить к работам по устройству основной стяжки согласно утвержденному графику работ, выполнить подготовительные работы по защите крыши от протечек в срок до 23.06.2020.

Актом осмотра объекта от 29.06.2020 зафиксировано, что нарушения, указанные в актах осмотра от 11.06.2020, от 18.06.2020 не устранены, использован укрывной материал низкого качества, выполнены малоэффективные работ по защите кровли от протечек.

При осмотре объекта от 30.06.2020 также выявлены нарушения, как то, складирование строительных материалов на крыше дома с краю плиты покрытия и у придомовой территории, отсутствие ограждения на придомовой территории.

В двухстороннем акте осмотра объекта от 02.07.2020 указано, что работы по устройству стяжки подрядчиком не производятся, подрядчику предписано устранить недостатки до 03.07.2020 гпреступить к выполнению работ по устройству стяжки.

Двухсторонним актом осмотра объекта от 15.07.2020 установлено, что работы против протечек крыши не предприняты.

Как установлено судом, подрядчиком не предпринято никаких эффективных мер по защите кровли от протечек, обращения о затоплениях от собственников продолжали поступать техническому заказчику (от 22.06.2020, от 25.06.2020 N 55-44-25/20, от 30.06.2020 N 121, от 03.07.2020 N 55-06- 3315/20, от 21.07.2020 N 55-06-3880/20, от 10.08.2020 N 558-06-4381/20), ущерб собственникам подрядчик возместил не в полном объёме, на 06.11.2020 не возмещен ущерб собственникам квартиры N 72 и N 69 (предписание от 06.11.2020 N 55-08-7397/20).

Довод общества о недостаточности представленных сроков для устранения недостатков подлежит отклонению, поскольку из материалов дела не следует, что ответчик приступил к их устранению незамедлительно.

Кроме того, судом учтено, что в соответствии с рабочей документацией N 14-18- АС.2 (Том 2 лист 1) капитальный ремонт кровли производится в стесненных условиях, которые характеризуются в том числе невозможностью складирования строительных материалов на строительной площадке для нормального обеспечения материалами рабочих мест.

Между тем, согласно акту осмотра объекта от 29.06.2020 на кровле хаотично размещен укрывной материал, при осмотре объекта от 30.06.2020 также установлено складирование строительных материалов на крыше дома с краю плиты покрытия и у придомовой территории.

Согласно проекту организации капитального ремонта 14-18 том 3 лист 7 при размещении участков работ, рабочих мест, следует установить опасные для людей зоны в соответствии с требованиями СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования" иСП-12-136-2002 "Безопасность труда в строительстве", п. 4.1.2 СТО НОСТРОЙ 2.33.120-2013

Между тем, ограждающие конструкции на объекте отсутствовали.

Таким образом, материалами дела подтверждено то, что по объектам, расположенным по адресам: обл. Тюменская, г. Тюмень, ул. Московский тракт, д. 135, корп. 2, обл. Тюменская, г. Тюмень, проезд Солнечный, д. 14, допущены и зафиксированы неоднократные нарушения условий договора, которые не устранялись подрядчиком.

Ссылка подателя жалобы на отсутствие вины подрядчика в возникновении протечек, поскольку таковые возникли из-за осадков в период выполнения работ, отклоняется апелляционным судом.

Неблагоприятные погодные условия не относятся к природным явлениям стихийного характера, являются прогнозируемыми явлениями, периодически наступающими, не обладающими признаками исключительности, в связи с чем, не могут рассматриваться в качестве форс-мажорного или непредотвратимого явления, непредсказуемо создающего неблагоприятные риски предпринимательской деятельности (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Ответчик как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в строительной сфере, учитывая специфику выполняемых работ, действуя разумно и добросовестно при заключении договора, обязан был предусмотреть возможные риски неисполнения договора и принять все необходимые меры для исключения возможности неисполнения своих обязательств по договору, в том числе по причинам, связанным с погодными условиями (например, путём предварительного обследования объекта работ, получения метеопрогноза на период выполнения работ и т.д.).

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, что нарушения при выполнении работ были допущены вследствие обстоятельств непреодолимой силы, в силу чего общество могло бы быть освобождено ответственности.

Ссылки общества на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 17.09.2020 по делу N РНПО 72/615-05/2020 об отказе во включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений в отношении ООО "АССТРОЙ72" обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку решение не опровергает представленные в обоснование позиции Фонда и учреждения доказательства.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 17.09.2020 г. по делу N РНПО 72/615-05/2020 свидетельствует о том, что принятое МКУ "Служба технического контроля" решение о расторжении в одностороннем порядке договора от 16.04.2020 N 87/20 не повлекло для общества негативных правовых последствий в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом отсутствие в действиях ООО "АССтрой72" преднамеренного совершения недобросовестных действий, направленных на недобросовестное исполнения договора, (на что указал административный орган) не свидетельствует об отсутствии вины подрядчика в допущенных нарушениях при производстве работ.

Поскольку отказ технического заказчика от исполнения договора явился следствием неисполнения подрядчиком своих обязательств по данному договору, апелляционная коллегия полагает правомерным возложение на общество ответственности за допущенное нарушение в виде уплаты штрафа на основании пункта 15.3 договора в размере 4 033 215 рублей 51 копейка.

Утверждение ответчика о том, что взыскание с него суммы штрафа и выплаты по банковской гарантии приводит к двойной ответственности за одно нарушение, отклоняется апелляционным судом как необоснованное, поскольку штраф подлежащий взысканию, по расчётам Фонда, определён за вычетом суммы банковской гарантии.

Так, размер штрафа составляет 4 033 215,51 руб. (4 631 306, 73 руб. - 10% от суммы договора (дополнительного соглашения) - 598 091,22 руб. (выплата в соответствии с банковской гарантией от 14.04.2020 N 170399)).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, удовлетворив исковые требования НО "ФКР ТО", и, отказав в удовлетворении требований встречного иска, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.07.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-20657/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова Н.А. Лебедева