Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2021 г. N 18АП-13556/21 по делу N А76-44476/2020

г. Челябинск

23 ноября 2021 г.

Дело N А76-44476/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДРАГОНЛАЙН" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.08.2021 по делу N А76- 44476/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ДРАГОНЛАЙН" - Этт Д.В. (директор, паспорт), Миронов П.В. (паспорт, доверенность от 30.07.2021, диплом);

муниципального казенного учреждения "Управления капитального строительства" - Чанышева С.В. (паспорт, доверенность от 11.01.2021, диплом);

Администрации города Магнитогорска - Веревко А.А. (паспорт, доверенность от 01.11.2021, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Драгонлайн" (далее - поставщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" (далее - заказчик, учреждение) о взыскании задолженности в размере 3 713 890 руб., пени за период с 13.08.2020 по 13.10.2020 в размере 28 627 руб. 84 коп. и штрафа в размере 10 000 руб., убытков в размере 3 383 727 руб. 50 коп.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 19.11.2020 принят отказ общества от исковых требований к учреждению в части взыскания убытков в размере 3 383 727 руб. 50 коп., производство по делу в данной части прекращено.

До принятия решения по существу спора судом, для рассмотрения совместно с первоначальным исковым заявлением, принято к производству встречное исковое заявление, измененное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учреждения к обществу о взыскании пени за период с 26.06.2020 по 02.06.2021 в размере 211 691 руб. 73 коп. и штрафа в размере 185 694 руб. 50 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Администрация города Магнитогорска (далее - администрация) и муниципальное автономное учреждение культуры "Магнитогорский драматический театр им. А.С. Пушкина" (далее - театр).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 10.02.2021, по ходатайству учреждения, производство по делу приостановлено до получения заключения эксперта в установленный срок.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 03.08.2021, в связи с получением заключения эксперта, производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 03.08.2021 отказано в удовлетворении исковых требований, встречные исковые требований удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "Драгонлайн" (далее также - податель жалобы, апеллянт) обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что заключение N Ч21-2-0191/э судебной товароведческой экспертизы по настоящему делу, содержит процессуальные ошибки и не соответствует принципам объективности, всесторонности и полноты исследования, предусмотренным законодательством, регламентирующим судебно-экспертную деятельность, так как выполнено не в полном объеме, содержит противоречивые сведения и выводы.

По мнению подателя апелляционной жалобы, если в установленный срок после приемки товара покупатель не предъявил никаких претензий в отношении товара, то поставщик считается исполнившим свою обязанность по поставке товара надлежащим образом.

ООО "Драгонлайн" считает, что заявленная к взысканию по встречному иску неустойка является завышенной, несоразмерна размеру убытков кредитора, а также не доказано какие и в каком размере были понесены убытки из-за нарушения обязательства.

Также указывает, что судом первой инстанции необоснованно отклонен довод истца о выполнении условий муниципального контракта, через передачу поставленного товара в адрес МАУК "Магнитогорский драматический театр им.А.С. Пушкина".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам аукциона в электронной форме между истцом и ответчиком подписан муниципальный контракт N 84/20 от 15.04.2020, по условиям которого поставщик обязуется поставить (в том числе собрать и установить) одежду сцены по объекту: "Капитальный ремонт МАУК "Магнитогорский драматический театр им. А.С. Пушкина" по адресу: г. Магнитогорск, пр.Ленина,66". Корректировка", а заказчик обязуется принять и оплатить товар в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (п. 1.2 контракта).

Наименование, количество и иные характеристики поставляемого товара указаны в спецификации (приложение N 1 к контракту), являющейся неотъемлемой частью контракта (п. 1.3 контракта).

Срок поставки товара: с даты заключения контракта по 25.06.2020 (п. 1.5 контракта).

Поставка товара заказчику осуществляется силами поставщика по адресу: Челябинская область, г. Магнитогорск, пр. Ленина,66, МАУК "Магнитогорский драматический театр им. А.С. Пушкина" (разгрузка осуществляется силами поставщика (п. 1.6 контракта).

Место представления документов по результатам поставки: Челябинская область, г. Магнитогорск, ул. Профсоюзная, 12А (п. 1.7 контракта).

Цена контракта согласно протоколу N 0169300000320000323 от "26" марта 2020 г. составляет 3 713 890 (три миллиона семьсот тринадцать тысяч восемьсот девяносто) рублей 00 копеек, НДС - не облагается. Цена контракта включает в себя: все расходы по выезду специалистов на замеры, на согласование материалов, монтажу и отпариванию уже установленных текстильных изделий на объекте, а так же стоимость товара, затраты на транспортировку (доставку до места поставки) и разгрузку, сборку и установку, стоимость упаковки (тары), маркировки, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, а также иные расходы поставщика, связанные с исполнением Контракта (п. 2.1 контракта).

Оплата поставленного товара производится заказчиком по факту поставки товара, в течение 15 рабочих дней с даты подписания товарной накладной и акта приемки-передачи товара (п. 2.5 контракта).

Поставщик обязан поставить заказчику товар в порядке, количестве, в срок и на условиях, предусмотренных контрактом, спецификацией и технологической схемой (п. 3.1.1 контракта).

Все расходы по выезду специалистов на замеры, на согласование материалов, по доставке, погрузке, разгрузке товара, перемещению изделий до мест, указанных заказчиком, монтажу и отпариванию текстильных изделий на объекте производится за счет сил и средств поставщика (п. 3.1.1.5 контракта).

Поставщик обязан смонтировать и отпарить уже установленные текстильные изделия на объекте (п. 3.1.1.6 контракта).

Поставщик обязан обеспечить соответствие поставляемого товара требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам), сертификации, лицензирования, установленным законодательством Российской Федерации и контрактом (п. 3.1.6 контракта).

Поставщик считается исполнившим обязательство по поставке товара, если доставил его в место и сроки, указанные в контракте, а также в результате приемки заказчиком установлено соответствие количества, качества требуемым техническим характеристикам и упаковки товара (п. 4.3 контракта).

Подписание товарных накладных заказчиком не подтверждает факт отсутствия претензий заказчика к количеству, качеству и ассортименту поставленного товара (п. 5.6 контракта).

Поставщик гарантирует качество и безопасность поставляемого товара (п. 6.1 договора).

Поставщик гарантирует, что поставляемый товар новый (который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства), свободен от любых притязаний третьих лиц, не находится под запретом (арестом), в залоге и соответствует требованиям, установленным контрактом. На товаре не должно быть механических повреждений (п. 6.2 контракта).

Гарантийный срок эксплуатации товара, установленный поставщиком на товар, составляет 3 года. Гарантия качества товара должна распространяться на все составляющие и комплектующие его части. Предоставление гарантии осуществляется вместе с поставкой товара. В период действия гарантийного срока поставщиком осуществляется гарантийное обслуживание товара без дополнительной оплаты со стороны заказчика (п. 6.5 контракта).

При обнаружении дефектов товара в период гарантийного срока, возникших по независящим от заказчика причинам, поставщик обязан за свой счет устранить дефекты либо заменить товар ненадлежащего качества новым. Все сопутствующие гарантийному обслуживанию мероприятия (доставка, погрузка, разгрузка) осуществляются силами и за счет поставщика (п. 6.6 контракта).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (п. 7.4 контракта).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: б) 5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) (п. 7.6 договора).

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней) (п. 7.12 контракта).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства заказчиком, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (п. 7.13 контракта).

За каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (п. 7.15 контракта).

При не урегулировании сторонами спора в досудебном порядке, спор разрешается в судебном порядке, путем обращения заинтересованной стороны в Арбитражный суд Челябинской области (п. 9.4 контракта).

Спецификацией (приложение N 1) и технологической схемой (приложение N 3) к контракту сторонами согласовано наименование, количество, характеристики и стоимость товара.

Поставщиком по товарным накладным N 47 от 27.07.2020 и N 52 от 27.08.2020, а также по актам приема-передачи от 15.04.2020 и от 28.08.2020 произведена поставка товара театру.

Судом первой инстанции установлено и поставщиком не оспаривается факт неисполнения обязательства по контракту в части своевременной поставки товара (не позднее 25.06.2020).

В ходе приемки поставленного по контракту товара поставщиком, заказчиком и театром составлены акты осмотра от 15.09.2020 и от 17.09.2020, в которых зафиксировано, что "поставленная продукция имеет серый оттенок вместо глубокого черного, комплект одежды сцены выполнен из полос ткани различных оттенков, что привело к полосатости полотнища, по поставленной продукции не выдержан угол 90 градусов, что привело к искривлению полотнища и складок на них, вязки на одежде сцены выполнены из киперной ленты не выдерживающий вес ткани, обрыв вязок произошел при первом монтаже в присутствии производителя, на падугах допущены искривления швов, что привело к появлению складок на полотнищах, имеются непрошитые швы, неполная поставка комплекта одежды (тюль театральный), ошибки кроя, что привело к переносу готового изделия (тюль театральный), одежда сцены из "блэк аута" выполнена на слабых вязках. Установить поставщику срок устранения выявленных дефектов - 7 и 10 дней".

В последующем, заказчиком и театром составлены акты осмотра от 23.09.2020 и от 28.09.2020, в которых зафиксировано, что "замечания поставщиком не устранены, принято решение начать претензионную работу".

В установленный контрактом срок оплата за товар заказчиком не произведена.

На основании неисполнения обязательства по оплате товара и подписанию актов приемки товара поставщиком заказчику начислена неустойка в виде сочетания пени за период с 13.08.2020 по 13.10.2020 в размере 28 627 руб. 84 коп. и штрафа в размере 10 000 руб. (5 000 руб. * 2).

Вместе с этим, на основании ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, заказчиком поставщику начислена неустойка в виде сочетания пени за период с 26.06.2020 по 02.06.2021 в размере 211 691 руб. 73 коп. (по п. 7.4 контракта за нарушение срока поставки) и штрафа в размере 185 694 руб. 50 коп. (по п. 7.6 контракта за непоставку надлежащего товара в целом).

С целью соблюдения претензионного порядка урегулирования спора перед обращением в арбитражный суд поставщиком к заказчику, посредством почтовой связи, направлены претензии от 02.09.2020 и от 08.09.2020, которые оставлены адресатом без удовлетворения.

Реализовав право на судебную защиту, поставщик, а в последующем и заказчик, обратились в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований и удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции пришел к выводу о недопустимости поставки товара с иными характеристиками, отличными от указанных в контракте, поскольку направлено на одностороннее изменение поставщиком существенного условия договора о его предмете на стадии исполнения муниципального контракта.

Исследовав материалы дела и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из содержания представленных материалов дела, следует, что между сторонами сложились правоотношения, регулируемые нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации о поставке товаров для государственных или муниципальных нужд и нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о выполнении работ по договору подряда, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в частности из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям (п. 4 ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Согласно пункту 3 статьи 477 Гражданского кодекса Российской Федерации если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (п. 2 ст. 476 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае, судом первой инстанции установлено, что по результатам приемки поставленного товара составлены акты осмотра от 15.09.2020 и от 17.09.2020, в которых зафиксировано, что поставленная продукция имеет серый оттенок вместо глубокого черного, комплект одежды сцены выполнен из полос ткани различных оттенков, что привело к полосатости полотнища, по поставленной продукции не выдержан угол 90 градусов, что привело к искривлению полотнища и складок на них, вязки на одежде сцены выполнены из киперной ленты не выдерживающий вес ткани, обрыв вязок произошел при первом монтаже в присутствии производителя, на падугах допущены искривления швов, что привело к появлению складок на полотнищах, имеются непрошитые швы, неполная поставка комплекта одежды (тюль театральный), ошибки кроя, что привело к переносу готового изделия (тюль театральный), одежда сцены из "блэк аута" выполнена на слабых вязках. Установить поставщику срок устранения выявленных дефектов - 7 и 10 дней.

В последующем составлены акты осмотра от 23.09.2020 и от 28.09.2020, в которых зафиксировано, что замечания поставщиком не устранены, принято решение начать претензионную работу.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 10.02.2021 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Палата независимой экспертизы и оценки" Мюллер Анастасии Алексеевне и Швецовой Оксане Александровне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество товара - Одежда сцены (Кулиса "серого кабинета", Падуга "серого кабинета", Задник "серого кабинета", Кулиса "черного кабинета", Падуга "черного кабинета", Задник "черного кабинета", Кулиса портальная, Падуга портальная, Задник бесшовный тюль, Кулиса бесшовный тюль) условиям и требованиям муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020, спецификации (приложение N 1 к муниципальному контракту), технологической схеме (приложение N 3 к муниципальному контракту)?

2) В случае выявления несоответствий указать, в чем они выражены (производственный характер, эксплуатационный характер, иные причины)?

Согласно представленному заключению экспертов N Ч21-2-0191/э, экспертами даны следующие ответы:

1) Одежда сцены (Кулиса "серого кабинета", Падуга "серого кабинета", Задник серого кабинета", Кулиса "черного кабинета", Падуга "черного кабинета", Задник "черного кабинета", Кулиса портальная, Падуга портальная, Задник бесшовный тюль, Кулиса бесшовный тюль) не соответствует условиям и требованиям муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020, спецификации (приложение N 1 к муниципальному контракту), технологической схеме (приложение N 3 к муниципальному контракту).

Кулиса "серого кабинета" (позиция N 1, согласно спецификации, приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, неровного края на первой части кулисы "серого кабинета". Падуга "серого кабинета" (позиция N 2, согласно спецификации, приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, неровного шва в 5 частях из 6 падуги "серого кабинета". Задник "серого кабинета" (позиция N 3, согласно спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: Несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, разнооттеночности материалов. Кулиса "черного кабинета" (позиция N 4, согласно спецификации, приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, белесых пятен пропитки, неровного края на половине частей (6 частей из 12) кулисы "черного кабинета". Падуга "черного кабинета" (позиция N 5, согласно спецификации, приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, белесых пятен пропитки, механических повреждений (трех частей падуг), неровного шва на третьей части падуги "черного кабинета". Задник "черного кабинета" (позиция N 6, согласно спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: белесых пятен (проявление противопожарной пропитки), несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, неровности нижний краев задника "черного кабинета", механические повреждения вязки (оторваны). Кулиса портальная (позиция N 7, согласно спецификации приложение муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, отсутствия вязки на боковой стороне каждой кулисы, разнооттеночность материалов. Падуга портальная (позиция N 8, согласно спецификации приложение 1 Муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: разнооттеночности, несоответствия размерных характеристик и использованных материалов. Задник бесшовный тюль (позиция N 9, согласно спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: механического повреждения и несоответствия размерных характеристик и использованный материалов. Кулиса бесшовная тюль (позиция N 10, согласно спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: отсутствия 8 частей кулисы, несоответствия размерных характеристик и использованный материалов,

2) Кулиса "серого кабинета" (позиция N 1, согласно спецификации, приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, неровного края на первой части кулисы "серого кабинета". Недостаток в виде несоответствия размерным характеристикам и несоответствие ткани кушака и материала кушака, а также наличия ленты крепления тюля по условиям спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020 являются производственным недостатком; недостаток в виде неровности нижнего края кулисы "серого кабинета" является производственным, так как возник при раскрое или пошиве данного объекта. Падуга "серого кабинета" (позиция N 2, согласно спецификации, приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, неровного шва в 5 частях из 6 падуги "серого кабинета". Недостаток в виде несоответствия размерным характеристикам и несоответствие материалам по условиям спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020 является производственным недостатком; недостаток в виде неровного шва является производственным т.к. возник при пошиве данного объекта. Задник "серого кабинета" (позиция N 3, согласно спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, разнооттеночности материалов. Недостаток в виде несоответствия размерным характеристикам и отсутствия кушака по условиям спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020 являются производственными недостатками; недостаток в виде разнооттеночности является производственным, так как не был выполнен подбор ткани по цвету. Кулиса "черного кабинета" (позиция N 4, согласно спецификации, приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, белесых пятен пропитки, неровного края на половине частей (6 частей из 12) кулисы "черного кабинета". Недостаток в виде несоответствия размерным характеристикам и несоответствие ткани кушака и материала вязки по условиям спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020 являются производственным недостатком; недостаток в виде белесых пятен (проявления противопожарной пропитки) является производственным недостатком, так как была нарушена технология нанесения пропитки; недостаток в виде неровности нижнего края кулисы "черного кабинета" является производственным, так как возник при раскрое или пошиве данного объекта. Падуга "черного кабинета" (позиция N 5, согласно спецификации, приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, белесых пятен пропитки, механических повреждений (трех частей падуг), неровного шва на третьей части падуги "черного кабинета". Недостаток в виде несоответствия размерным характеристикам и несоответствие материалам по условиям спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020 является производственным недостатком; недостаток в виде белесых пятен противопожарной пропитки также являются производственным (по причине нарушения технологии нанесения пропитки); недостаток в виде механических повреждений является производственным по причине использования некачественного материала; недостаток в виде неровного шва является производственным т.к. возник при пошиве данного объекта. Задник "черного кабинета" (позиция N 6, согласно спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: белесых пятен (проявление противопожарной пропитки), несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, неровности нижний краев задника "черного кабинета", механические повреждения вязки (оторваны). Недостаток в виде несоответствия размерным характеристикам и соответствие ткани кушака и материала вязки по условиям спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020 являются производственным недостатком; недостаток в виде белесых пятен (проявления противопожарной пропитки) является производственным недостатком, так как была нарушена технология нанесения пропитки; недостаток в виде неровности нижнего края задника "черного кабинета" является производственным, так как возник при пошиве данного объекта; недостаток в виде механических повреждений вязки является производственным, так как вязка имеет некачественный (возможно прогнившие) нитки для крепления в местах соединения с задником "черного кабинета". Кулиса портальная (позиция N 7, согласно спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: несоответствия размерных характеристик и использованных материалов, отсутствия вязки на боковой стороне каждой кулисы, разнооттеночность материалов. Недостатки в виде несоответствия размерным характеристикам, несоответствие материала кушака и материала кулисы, разнооттеночность материалов, отсутствие вязки на одной из боковых сторон кулисы портальной по условиям спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020 является производственным недостатком, так как формировались в ходе производства данного объекта исследования. Падуга портальная (позиция N 8, согласно спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: разнооттеночности и несоответствия размерных характеристик и использованных материалов. Недостаток в виде разнооттеночности является производственным недостатком, так как не был выполнен подбор ткани по цвету; недостаток в виде несоответствия размерным характеристикам и несоответствие ткани кушака и материала вязки по условиям спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020 являются производственным недостатком. Задник бесшовный тюль (позиция N 9, согласно спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: механического повреждения, несоответствия размерных характеристик и использованных материалов. Недостаток в виде механического повреждения имеет причину возникновения производственного характера, так как при пошиве данного объекта использовались некачественные материалы; недостаток в виде несоответствия размерным характеристикам и несоответствие ткани кушака и материала вязки по условиям спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020 являются производственным недостатком. Кулиса бесшовная тюль (позиция N 10, согласно спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020) имеет недостатки в виде: отсутствия 8 частей кулисы, несоответствия размерных характеристик и использованный материалов. Недостаток в виде несоответствия размерным характеристикам и несоответствие ткани по условиям спецификации приложение 1 муниципального контракта N 84/20 от 15.04.2020 является производственным недостатком.

В соответствии с требованиями части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы эксперта понятны, мотивированны проведенными осмотрами, исследованиями, расчетами.

Возражения истца относительно выводов экспертного заключения судом апелляционной инстанции также исследованы и не установлены основания для принятия их в качестве опровергающих достоверность выводов эксперта. Возражения фактически представляют собой несогласие с выводами эксперта, что не является достаточным и надлежащим основанием для отклонения указанного доказательства в качестве допустимого.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заключение эксперта соответствует требованиям статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание наличие в материалах дела расписки экспертов о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, документов, подтверждающих наличие у экспертов необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертном заключении противоречивых выводов, а также полноту ответов на поставленные перед экспертом вопросы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о принятии указанных заключений в качестве достоверных и достаточных доказательства по делу.

В силу положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленная в материалы дела рецензия N 0845/07/2021 на заключение эксперта, не опровергает выводы судебной экспертизы, содержит лишь субъективную оценку действий экспертов и выводов, изложенных в заключении, и не имеет для суда доказательственного значения, поскольку является частным мнением лица, не привлеченного к участию в деле.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что на основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заказчик по контракту, обоснованно не принял спорный товар и не подписал акты его приемки, а потому обязанности по оплате такого товара у заказчика, равно как и возможности начисления неустойки (пени и штрафа) у общества, не возникло, оснований для удовлетворения исковых требований общества не имелось.

По встречному исковому заявлению заказчика.

В силу пункта 1 статьи 457 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором, а если договор не позволяет определить этот срок, в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 521 Гражданского кодекса Российской Федерации установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 7.4 контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: б) 5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) (п. 7.6 договора).

Факт нарушения поставщиком обязательства в части своевременной поставки надлежащего товара установлен судом.

Заказчик произвел расчет неустойки за период с 26.06.2020 по 02.06.2021 в размере 211 691 руб. 73 коп. (по п. 7.4 контракта за нарушение срока поставки) и штрафа в размере 185 694 руб. 50 коп. (по п. 7.6 контракта за не поставку надлежащего товара в целом).

Представленный заказчиком расчет неустойки по результатам проверки, в отсутствие контррасчета поставщика, судом признан верным.

Обществом заявлено ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно разъяснениям, данным в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу пункта 77 постановления Пленума ВС РФ N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 73 постановления Пленума ВС РФ N 7).

В данном случае, определено условие о договорной неустойке (пени 1/300 и фиксированный штраф 5% от цены контракта), что соответствует положениям Закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

В рассматриваемом случае, обществом не были предоставлены суду доказательства чрезмерности взыскиваемой неустойки.

Исключительность рассматриваемого случая для целей снижения предусмотренной договором неустойки обществом в порядке статей 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не доказана. Доводы, приведенные обществом в ходатайстве о снижении неустойки, не подтверждают ее чрезмерного характера.

Ответчиком по встречному иску не было подтверждено доказательствами то обстоятельство, что заявленный истцом по встречному иску размер взыскиваемой неустойки ведет к неосновательному обогащению истца, а не компенсирует ему расходы или уменьшает его неблагоприятные последствия, возникшие вследствие неисполнения ответчиком своего неденежного обязательства.

Чрезмерность размера заявленной неустойки относительно суммы поставляемого товара, исходя из которой образовалась неустойка, судом первой инстанции установлена не была.

Учитывая изложенное, отсутствие доказательств явной чрезмерности взыскиваемой истцом по встречному иску с ответчика неустойки, необходимость соблюдения баланса интересов сторон, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в данном случае оснований для снижения размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика.

В силу пункта 2 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации поставщик обязан вывезти товар, принятый покупателем (получателем) на ответственное хранение, или распорядиться им в разумный срок.

Учитывая установленный факт поставки и приемки товара, не являющегося предметом поставки, заявления поставщиком требования о взыскании задолженности за товар и отказе в его удовлетворении, а также невозможность обладания поставщиком, как без денежных средств, так и без товара, что влечет нарушение баланса сторон договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости рассмотреть вопрос о передаче поставщику товара, независимо от предъявления ООО "Драгонлайн" соответствующего требования.

В связи с вышеизложенным, обжалуемый судебный акт подлежит частичному изменению путем дополнения резолютивной части решения суда первой инстанции указанием на обязанность поставщика вывезти спорный товар, поставленный по муниципальному контракту от 15.04.2020 N 84/20 (одежда сцены).

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 03.08.2021 по делу N А76- 44476/2020 изменить, дополнив резолютивную часть решения от 03.08.2021 по делу N А76- 44476/2020 абзацем следующего содержания:

"Обязать общество с ограниченной ответственностью "ДРАГОНЛАЙН" вывезти поставленную по муниципальному контракту от 15.04.2020 N 84/20 одежду сцены, находящуюся на объекте МАУК "Магнитогорский драматический театр им.А.С.Пушкина" по адресу: г.Магнитогорск, пр.Ленина, 66".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова Н.Г. Плаксина