Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2021 г. N 05АП-7053/21 по делу N А51-8321/2021

г. Владивосток

24 ноября 2021 г.

Дело N А51-8321/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Международный аэропорт Владивосток",

апелляционное производство N 05АП-7053/2021

на решение от 09.09.2021

судьи М.С. Кирильченко

по делу N А51-8321/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Акционерного общества "Международный аэропорт Владивосток" (ИНН 2502035642, ОГРН 1082502000239)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "Аврора"; общество с ограниченной ответственностью "Аэро-Груз" о признании незаконным определение от 09.04.2021 об отказе в пересмотре решения и предписания по делу N 15/06-2017 по вновь открывшимся обстоятельствам,

при участии:

от акционерного общества "Международный аэропорт Владивосток":

Миняйло К.О. по доверенности от 30.08.2021, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 4471);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Москальцов А.Ю. по доверенности от 10.02.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 4500);

от общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "Аврора":

Борисенко О.А. по доверенности от 01.01.2021, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, диплом (регистрационный номер 10182);

от общества с ограниченной ответственностью "Аэро-Груз":

Цыбуля Е.А. по доверенности от 12.01.2021, сроком действия на 31.12.2021, паспорт, диплом (регистрационный номер 3180);

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Международный аэропорт Владивосток" (далее - заявитель, аэропорт, АО "МАВ") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным определения от 09.04.2021 об отказе в пересмотре решения и предписания по делу N 15/06-2017 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением суда от 30.06.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Акционерное общество "Авиакомпания "Аврора" (далее - АО "АК Аврора"), общество с ограниченной ответственностью "Аэро-Груз" (далее - ООО "Аэро-Груз).

Решением суда от 09.09.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В доводах жалобы указывает на то, что суд неверно оценил обстоятельства имеющие значение для дела, вышел за рамки предмета спора, так как помимо оснований для пересмотра дела N 15/06-2017 рассматривал основания для пересмотра арбитражного дела N А51-12808/2019, неверно истолковал требования антимонопольного законодательства в части установления доминирующего положения АО "МАВ" по спорным услугам, без надлежащих оснований отказал АО "МАВ" в удовлетворении заявления об отводе судьи, фактически защищая ранее принятое решение по делу N А51-12808/2019, без надлежащих оснований отказал в вынесении частного определения в отношении УФАС по ПК, при наличии в действиях должностных лиц административного органа признаков преступления, наличия признаков конфликта интересов при рассмотрении Арбитражным судом Приморского края дел с участием АО "МАВ", АО "АК Аврора" и УФАС по ПК, в части возможной прямой или косвенной заинтересованности в исходе споров со стороны бывшего председателя Арбитражного суда Приморского края, необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании и приобщении к материалам дела оригинала дела N 16/05-17.

По мнению апеллянта в ходе рассмотрения дела он доказал, что после рассмотрения УФАС по ПК дела N 15/06-17 были выявлены обстоятельств, которые не были и не могли быть известны заявителю на момент оглашения резолютивной части указанного решения по делу, и эти обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения дела, а также установлены действия должностных лиц УФАС по ПК содержащие признаки преступления, по изготовлению задним числом (фальсификация) доказательства - "Аналитический отчет об исследовании рынка в рамках рассмотрения дела N 15/06-17 о нарушении антимонопольного законодательства".

Заявитель считает доказанным, что на момент рассмотрения заявления АО "АК АВРОРА" и самого дела у антимонопольного органа отсутствовали основания и соответствующие сведения для возбуждения дела в отношении общества и установлению нарушения, так как до возбуждения дела и в ходе рассмотрения дела не были проведены соответствующие административные процедуры в порядке, предусмотренном частью 5,7,8 статьи 44, части 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; пунктом 3.35 Приказа ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации"; пункта 3.9, 3.10, 3.13, 3.15., 3.17, 3.19, 3.21, 3.24, 3.25 Приказа ФАС России от 25.05.2012 N 345; пункта 1.3, 1.5, раздела II, раздела III, раздела XI Приказа Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 г. N220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

Считает, что указанные признаки доминирующего положения по спорным услугам и анализ рынка административный орган попытался противоправно установить после вынесения резолютивной части решения по делу N 15/06-17 и изготовления мотивированного решения.

По мнению заявителя, возбудив без законных оснований дело, Управление приняло решение о злоупотреблении АО "МАВ" доминирующим положением без соответствующего анализа состояния конкуренции на товарном рынке, а лишь на основании того, что АО "МАВ" находится в состоянии естественной монополии, что само по себе не накладывает правового запрета на действия общества.

О противоправности поведения административного органа заявителю стало известно, когда административный орган, для подтверждения ранее принятое решение о злоупотреблении АО "МАВ" доминирующим положением, подтверждения позиции суда по делу N А51-12808/2019 о проведении административным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке, изготовил задним числом Аналитический отчет об исследовании рынка в рамках рассмотрения дела N 15/06-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Т.е. административный орган, исправляя свое противоправное поведение при возбуждении дела N 15/06-17 и рассмотрении указанного дела, изготовил соответствующее обоснование нарушения АО "МАВ" антимонопольного законодательства, так как достаточного обоснования такого нарушения в деле N15/06-17 и NА51-12808/19 отсутствует.

Требования статьи 51.2 Закона N 135-ФЗ и пункта 3.176 339 Регламента не накладывают правовой запрет на возможность административного органа пересмотреть ранее принятое решение, не смотря на наличие судебного постановления по обжалованию такого решения. Указанные требования закона суд первой инстанции не учитывает и обосновывает свое решение в основном на вступившем в силу решении по делу N А51-12808/2019, не обращая внимание на то, что при принятии решения суд ссылался на проведение административным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке, которого в деле не имелось.

Нарушителем по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ АО "МАВ" не признавался, обязательное в таком случае предупреждение в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 39.1 названного Закона, обществу не выдавалось.

В обоснование своей позиции по пункту 3 апелляционной жалобы заявитель ссылается на вступившие в силу решения судов по делам N N А51-15887/2016, А51-22037/2017.

В пункте 4 апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что у него имелись достоверные и обоснованные доказательства, на основании которых он не испытывал доверие к суду, для соблюдения принципа независимости и беспристрастности судебной власти, просил о рассмотрении дела в ином составе суда. Основным доводом заявления об отводе судьи являлись действия суда при рассмотрении дела N А51-12808/2019, а именно указание суда при постановке решения на несуществующие в природе доказательства, которые впоследствии административный орган изготовил задним числом.

Судом не приняты во внимание доводы, указанные в ходатайстве о вынесении частного определения в отношении должностных лиц административного органа. Признаки противоправного поведения должностных лиц УФАС по ПК объективны и подтверждаются материалами указанных в ходатайстве дел, в том числе и настоящего дела.

Также заявитель приводит довод о том, что 16.08.2021 года, руководитель УФАС по Приморскому краю Еркина Е.П., достоверно зная об изготовлении своими подчинёнными сотрудниками Аналитического отчета за сроками проведения проверки и о других правонарушениях, указанных выше, представила в Арбитражный суд Приморского края по делу N А51-8321/2021, материалы антимонопольного дела N 15/06-2017 в трех томах, количество документов в которых не соответствуют количеству документов, находящихся в деле первоначально при вынесении решения. Так, согласно сопроводительному документу от 29.07.2019 N 7062/06 (л.д.18 том N 2, дело А51-12808/2019) первоначально в материалах дела 15/06-2017 находилось документов на 714 листах (том N 1-на 261 л., том N 2- на 231 л., том N 3- на 222 л), в то время как в дело А51-8321/2021 Еркина Е.П. представила копию дела 15/06-2017 на 576 листах.

Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о необходимости истребования у административного органа оригинала антимонопольного дела N 15/06-17.

Также от ООО "МАВ" через канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда поступило ходатайство:

- об истребовании доказательств, а именно оригинала антимонопольного дела N 15/06-2017 и приобщить его к материалам настоящего дела;

- о вынесении частного определения о необходимости устранения Управлением нарушений требований законодательства РФ, которое направить в ФАС России и копию в Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Приморскому краю.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и заявленных ходатайств поддержал.

Представители Управления и третьих лиц на доводы апелляционной жалобы и заявленных ходатайств возразили. Поддержали доводы отзывов, считают решение суда законным и обоснованным.

Судебная коллегия, руководствуясь статьями 66, 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом мнения лиц, участвующих в деле, в удовлетворении заявленных ходатайств об истребовании доказательств и вынесении частного определения отказала в связи с тем, что имеющиеся в настоящем деле доказательства достаточны для вынесения судебного акта по существу, а кроме того, отсутствуют основания для вынесения частного определения в порядке статьи 188.1 Кодекса.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266 - 271 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Приморским УФАС в отношение АО "МАВ" возбуждено дело N 15/06- 2017 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135 - ФЗ.

22.05.2019 принято решение о признании факта нарушения вышеуказанной нормы, одновременно с решением заявителю выдано предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением путем прекращения взимания платы с операторов аэропорта за обеспечение возможности использования инфраструктуры в международном аэропорту Владивосток.

Указанные ненормативные акты обжалованы АО "МАВ" в Арбитражный суд Приморского края. Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.09.2019 по делу N А51-12808/2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.02.2020, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Определением Верховного суда от 06.05.2020 N 303-ЭС20-6441 АО "МАВ" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

13.07.2020 заявитель обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о пересмотре решения суда от 06.09.2019 по делу N А51- 12808/2019 по вновь открывшимся обстоятельствам. Определением суда от 31.08.2020, оставленном без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2020, в удовлетворении заявления было отказано.

16.10.2020 АО "МАВ" обратилось в Арбитражный суд с заявлением о разъяснении решения суд от 06.09.2019 по делу N А51-12808/2019 без изменения его содержания в части того, какие из действий истца установленные решением УФАС по Приморскому краю от 22.05.2019 по делу N 15/06-2017 были указаны в решении суда как нарушающие пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Определение Арбитражного суда Приморского края от 09.11.2020, оставленном без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2021, в удовлетворении заявления было отказано.

16.10.2020 заявитель обратился к ответчику с ходатайством N 1506, о предоставлении заверенной копии анализа состояния конкуренции по делу N 15/06-2017 либо предоставлении возможности снятия копии самостоятельно или ознакомиться с помощью камеры смартфона. Антимонопольный орган письмом от 23.10.2020 N 9186/06 "О рассмотрении ходатайства" отказал в удовлетворении ходатайства от 16.10.2020 N 1506, мотивировав отказ тем, что Закон N 135-ФЗ предоставляет право лицам, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства на ознакомление с материалами дела до принятия решения по делу.

Поскольку принятием решения от 22.05.2019 по делу N 15/06-2017 было окончено рассмотрение указанного дела, то, начиная с 23.05.2019, общество утратило права лица, участвующего в деле. При этом заявителю разъяснено право на ознакомление с аналитическим отчетом, имеющимся в материалах судебного дела N А51-12808/2019. Указанный отказ Приморского УФАС от 23.10.2020 N 9186/06 был обжалован АО "МАВ" в суд.

Решением суда от 20.04.2021 по делу N А51-20635/2020 суд признал незаконными действия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по отказу в удовлетворении ходатайства АО "Международный аэропорт Владивосток" об ознакомлении с материалами дела N 15/06-2017 в части предоставления информации о возможности снятия АО "МАВ" самостоятельно копии или ознакомиться с помощью камеры смартфона с аналитическим отчетом от 15.05.2019 об исследовании рынка, проведенного в рамках рассмотрения дела N 15/06-2017 о нарушении антимонопольного законодательства, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В остальной части заявленных требований суд отказал.

АО "МАВ" 23.12.2020 повторно обратилось в УФАС Приморского края с заявлением предоставлении возможности снятия копии самостоятельно или ознакомиться с помощью камеры смартфона, либо с материалами дела N 15/06-2017, предоставить заверенную копии анализа состояния конкуренции по делу N 15/06-2017.

УФАС по ПК письмом от 22.01.2021 N 384/06 направило аналитический отчет по делу N 15/06-2017 на электронный адрес kopolevan@wo.aero. Данное письмо не было получено АО "МАВ" ввиду неверного указания адреса электронной почты, вместо korolevan@vvo.aero был указан адрес kopolevan@wo.aero.

Письмом от 27.01.2021 N 384/06 аналитический отчет по делу N15/06-2017 был отправлен на адрес заместителя директора по правовым вопросам - руководителя юридической службы Миняйло Константина Олеговича MinayaloKO@wo.aero.

После ознакомления с аналитическим отчетом, предоставленным 27.01.2021, заявитель посчитал, что данный аналитический отчет по делу N 15/06-2017 имеет признаки фальсификации, выразившиеся в несоответствии даты его изготовления.

Так, в отчете указана дата его изготовления "15.05.2019", при этом приложения (распечатки с сайта) имеют более позднюю дату, что свидетельствует об изготовлении указанного документа не ранее 31.07.2019, то есть уже после вынесения решения антимонопольного органа от 22.05.2019, что является нарушением Закона N 135-ФЗ, Порядка проведения анализа состояния конкуренции и не соответствует части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

С учетом обстоятельств, установленных при рассмотрении дел арбитражным судом, в том числе N А51-12808/2019, N А51-20635/2019, N А51-3038/2019, заявитель полагает, что антимонопольным органом анализ состояния рынка и конкуренции не проводился и аналитический отчет в установленном порядке не составлялся. В связи с чем, оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, не имелось.

В связи с тем, что указанные обстоятельства, по мнению заявителя не были и не могли быть известны АО "МАВ", но имеют значение для правильного разрешения дела, и повлекли за собой принятие незаконного решения и выдачу на его основании предписания, АО "МАВ" обратился 11.03.2021 в УФАС по ПК с заявлением о пересмотре решения и предписания от 22.05.2019 по делу N 15/06-2017 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением от 09.04.2021 Приморское УФАС отказало в удовлетворении заявления о пересмотре решения и предписания по делу N 15/06-2017.

Не согласившись с указанным определением, посчитав, что оно нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, АО "МАВ" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 51.2 Закона N 135-ФЗ решение и (или) выданное на его основании предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут быть пересмотрены по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам комиссией, принявшей такое решение и (или) выдавшей такое предписание, по заявлению лица, участвующего в деле, а также в случае установления комиссией предусмотренных настоящей статьей оснований для пересмотра решения и (или) предписания (часть 1).

Основаниями для пересмотра решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются:

1) выявление обстоятельств, которые не были и не могли быть известны на момент оглашения резолютивной части решения по делу, но имеют существенное значение для правильного разрешения дела;

2) фальсификация доказательств, заведомо ложное показание лица, располагающего сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, повлекшие за собой принятие незаконного или необоснованного решения и (или) выдачу на его основании предписания (часть 2).

Заявление о пересмотре принятого антимонопольным органом решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам подается в антимонопольный орган, комиссия которого приняла такое решение и (или) выдала такое предписание, лицами, участвующими в деле, в течение трех месяцев со дня, когда они узнали или должны были узнать о наличии обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра решения и (или) предписания (часть 3).

По результатам рассмотрения заявления о пересмотре принятого антимонопольным органом решения и (или) выданного на его основании предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам комиссия принимает одно из следующих решений:

1) об удовлетворении заявления и о пересмотре решения и (или) предписания;

2) об отказе в удовлетворении заявления (часть 8).

Из указанных положений следует, что вновь открывшимися являются обстоятельства, которые существовали, но не были и не могли быть известны на момент оглашения резолютивной части решения по делу и имеют существенное значение для правильного разрешения дела.

В рассматриваемом случае, обращаясь в Управление с заявлением о пересмотре решения и предписания от 22.05.2019 по делу N 15/06-2017 по вновь открывшимся обстоятельствам, АО "МАВ" указало на то, что исходя из обстоятельств, установленных в рамках рассмотрения арбитражным судом дел N А51-12808/2019, N А51-20635/2019, N А51-3038/2019 антимонопольным органом анализ состояния рынка и конкуренции не проводился и аналитический отчет не составлялся.

Изучив доводы заявителя, коллегия пришла к следующим выводам.

Так, в рамках рассмотрения Арбитражным судом Приморского края дела N А51-20635/2020 предметом проверки являлись действия антимонопольного органа по отказу (оформленному письмом исх. N 9186/06 от 23.10.2020) в удовлетворении ходатайства об ознакомлении с материалами дела N 15/06-2017 и предоставлении заверенной копии анализа состояния конкуренции по делу N 15/06-2017.

Вместе с тем, суд в решении от 20.04.2021 по делу N А51-20635/2020 не устанавливал факт проведения/не проведения Приморским УФАС анализа состояния конкуренции, а из пояснений антимонопольного органа установил, что отчёт по анализу состояния конкуренции по делу N15/06-2017 отсутствовал в материалах указанного дела как на момент принятия решения по делу N 15/06-2017, так и в настоящее время.

Оценивая названные обстоятельства, судебная коллегия пришла к выводу о том, что отсутствие в материалах дела N 15/06-2017 краткого обзора по анализу состояния конкуренции само по себе не свидетельствует о нарушении Управлением административных процедур при его рассмотрении, а также в части касающейся выводов о доминирующем положении АО "МАВ".

Так, судом установлено, что дело N 15/06-2017 было возбуждено по признакам нарушения АО "МАВ" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Согласно положениям статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий (часть 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях).

Субъект естественной монополии, в силу пункта 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

АО "МАВ" включено в реестр естественных монополий на основании приказа Федеральной службы по тарифам от 01.07.2008 N 244-т.

Таким образом, АО "МАВ" занимает доминирующее положение на рынке услуг в Международном аэропорту Владивосток (Кневичи) и на него распространяется запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, указанный в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Исходя из положений Закона о защите конкуренции для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при (в том числе) рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Федеральной антимонопольной службой был разработан и приказом от 28.04.2010 N 220 утверждён Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220).

Согласно пункту 12.1 Порядка N 220 доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется на основании статьи 5 Закона N 125-ФЗ.

В соответствии с пунктом 12.5 Порядка N 220 без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В связи с этим Приморское УФАС России в заключении от 23.04.2019 об обстоятельствах дела N 15/06-2017 и в решении от 22.05.2019 по делу N15/062017 правомерно указало на то, что АО "МАВ" занимает доминирующее положение на рынке услуг в Международном аэропорту Владивосток (Кневичи).

Пунктом 1.3 Порядка N 220 установлено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке, который включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях;

в) определение географических границ товарного рынка.

Пунктом 11.3 Порядка N 220 предусмотрено составление краткого описания полученных результатов (краткий отчёт (обзор)).

В рассматриваемом случае, Управлением в соответствии с пунктами 1.3 и 11.3 Порядка N 220 был проведён анализ рынка услуг в аэропорту в рамках рассмотрения дела N 15/062017, где использовались материалы ранее проведённого в соответствии приказом Федеральной антимонопольной службы от 18.12.2014 N 790 исследования на рынке аэропортовых услуг в Международном аэропорту Владивосток от 20.12.2015.

Как указывалось ранее, выводы о наличии у АО "МАВ" доминирующего положения на рынке услуг в Международном аэропорту Владивосток (Кневичи) изложены в заключении от 23.04.2019 об обстоятельствах дела 15/06-2017 и в решении от 22.05.2019, которые не оспаривались заявителем при рассмотрении Управлением дела N 15/06-2017.

Судом установлено, что рассмотрение дела N 15/06-2017 было закончено 06.05.2019 путем объявления резолютивная части решения, а 22.05.2019 Управлением было изготовлено решение в полном объёме, т.е. в соответствии с частью 2 статьи 49 Закона N 135-ФЗ принято решение о том, что действия АО "МАВ" по необоснованному установлению и взиманию с АО "Авиакомпания "Аврора", ООО "Аэро-Груз", а также иных операторов в Международном аэропорту Владивосток платы за обеспечение возможности использования объектов инфраструктуры аэропорта в целях оказания операторами услуг по обслуживанию воздушных судов, являются злоупотреблением своим доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, результатом таких действий может являться ущемление интересов таких операторов в аэропорту в сфере осуществления предпринимательской деятельности по обслуживанию воздушных судов в аэропорту.

Указанное решение антимонопольного органа, а также выданное на его основании предписание от 22.05.2019 N 15/06-2017 о прекращении злоупотребления доминирующим положением обжаловались АО "МАВ" в Арбитражный суд Приморского края в рамках дела N А51-12808/2019.

15.05.2019, то есть после окончания рассмотрения дела N 15/06-2017, по результатам анализа рынка был подготовлен проект аналитического отчёта (далее - Аналитический отчёт), в котором имелась ссылка на свидетельство о регистрации аэродрома N б/н от 21.02.2014, которое было ранее представлено АО "МАВ" в Управление письмом от 20.11.2015 исх. N1138 (вх. N 8817 от24.11.2015).

Вместе с тем, указанный аналитический отчёт не входил в материалы дела N 15/06-2017, поскольку на нём не строились выводы о наличии у АО "МАВ" доминирующего положения на рынке оказываемых услуг в Аэропорту и, кроме того, как указывалось ранее, проект Аналитического отчёта был подготовлен после окончания рассмотрения Дела N 15/06-2017.

С учетом изложенного, составление аналитического отчёта для установления доминирующего положения АО "МАВ" в рамках рассмотрения дела N 15/06-2017 не требовалось.

Из пояснений Управления следует, что для заседания Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-12808/2019, состоявшегося 31.07.2019, указанный отчёт был распечатан и подписан с целью возможности ознакомления с ним в судебном заседании и приобщения к материалам арбитражного дела при наличии на то оснований. Поскольку при рассмотрении судом дела N А51-12808/2019 вопросов по аналитическому отчёту у сторон не возникло, он не был представлен суду.

Из пояснений Управления также следует, что при распечатывании Приложения к аналитическому отчёту использовалось свидетельство о регистрации аэродрома N б/н от 21.02.2014 в виде скриншота с официального сайта АО "МАВ" в сети Интернет (дата изготовления скриншота 31.07.2019), поскольку указанный документ является общедоступным, размещённым на официальном сайте, а скопировать аналогичный документ, ранее предоставленный обществом письмом от 20.11.2015 исх. N 1138 (вх. N 8817 от 24.11.2015), не нарушая общего сшива документов, технически оказалось невозможно.

Выводы о наличии у АО "МАВ" доминирующего положения на рынке услуг в Международном аэропорту Владивосток (Кневичи), который является субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, не оспаривались аэропортом в заседаниях арбитражных судов по рассмотрению дела N А51-12808/2019.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неверно истолкованы и применены положения части 2 статьи 51.2 Закона N 135-ФЗ, пункта 3.176 Административного регламента N 339 необоснованны, поскольку факт не составления УФАС по Приморскому краю в рамках дела N15/06-2017 аналитического отчёта не является обстоятельством, которое не было и не могло быть известно АО "МАВ" на момент оглашения резолютивной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, АО "МАВ" было привлечено к участию в деле N 15/06-2017 в качестве ответчика определением Управления от 09.08.2017 г. Представитель АО "МАВ" участвовал в каждом заседании по делу N15/06-2017 и имел возможность пользоваться правами, предоставленными пунктом 1 статьи 43, пунктом 5 статьи 48.1 Закона N 135-ФЗ.

Однако, ни в ходе рассмотрения Управлением дела N 15/06-2017, ни в процессе оспаривания решения и предписания по делу N 15/06-2017 в арбитражном суде в рамках дела NА51-12808/2019 заявитель не приводил доводы о нарушении процедуры установления доминирующего положения субъекта естественной монополии и не оспаривал вывод УФАС по Приморскому краю о том, что АО "МАВ" занимает доминирующее положение на рынке услуг в аэропорту Владивосток.

Делая данный вывод, судебная коллегия учитывает положения пункта 4 статьи 43 Закона N 135-ФЗ, согласно которому лица, участвующие в деле, обязаны пользоваться добросовестно своими правами при рассмотрении дела. Таким образом, неиспользование АО "МАВ" своих процессуальных прав и связанные с этим последствия не могут быть признаны обстоятельствами, которые не были и не могли быть известны заявителю на момент рассмотрения дела N 15/06-2017.

Кроме того, какого-либо правового акта, вступившего в законную силу, признающего факт фальсификации доказательств (Аналитического отчета) со стороны Управления, АО "МАВ" суду не предоставило.

Как верно отметил суд первой инстанции, доводы, приведенные заявителем в рамках настоящего дела, были исследованы и оценены судом в рамках дела N А51-12808/2019 при рассмотрении заявления ООО "МАВ" о пересмотре решения суда от 06.09.2019 по вновь открывшимся обстоятельствам.

При таких обстоятельствах, у Управления отсутствовали основания для удовлетворения заявления АО "МАВ" о пересмотре решения и предписания по делу N 15/06-2017, предусмотренные пунктом 2 статьи 51.2 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем, определение от 09.04.2021 об отказе в удовлетворении заявления АО "МАВ" о пересмотре решения и предписания по делу N 15/06-2017 соответствует действующему законодательству, принято антимонопольным органом в рамках его полномочий и не нарушает прав и законных интересов АО "МАВ" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признавая несостоятельным довод жалобы о том, что суд первой инстанции вышел за рамки предмета спора, так как помимо оснований для пересмотра дела N 15/06-2017 рассматривал основания для пересмотра арбитражного дела N А51-12808/2019, коллегия исходит из того, что в силу статьи 133, 168 АПК РФ суд самостоятельно определяет круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решает, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении.

Относительно довода жалобы о том, что суд неверно истолковал требования антимонопольного законодательства в части установления доминирующего положения АО "МАВ" по спорным услугам", коллегия отмечает, что данный довод выходит за рамки предмета спора по делу N А51-8321/2021.

При рассмотрении настоящего дела, вопрос об установлении в отношении АО "МАВ" доминирующего положения на рынке оказываемых услуг не исследовался, а был разрешен судом в рамках рассмотрения дела N А51-12808/2019.

Касаемо утверждения АО "МАВ" о том, что АО "Авиакомпания "Аврора" также принадлежат объекты инфраструктуры в границах контролируемой зоны аэропорта, представитель третьего лица пояснил о том, данное обстоятельство не относится к существу рассматриваемого спора, поскольку инфраструктура Авиакомпании в силу своего расположения и специфики никогда не представляла интерес ни для главного оператора, ни для иных операторов аэропорта Владивосток. Операторам, включая АО "Авиакомпания "Аврора", необходим доступ исключительно к перрону А аэропорта Владивосток. Перрон А принадлежит на праве аренды АО "МАВ", соответственно, никто, кроме заявителя, доступ к указанному объекту инфраструктуры аэропорта Владивосток предоставить не может.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе обществу в удовлетворении ходатайства об отводе судьи судебной коллегией также проверен и признан несостоятельным, поскольку приведенные в названном ходатайстве причины не являются основаниями для отвода судьи в соответствии с положениями статьи 21 АПК РФ.

Иные доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм материального права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно (в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ), нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.09.2021 по делу N А51-8321/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович