Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2021 г. N 09АП-63631/21 по делу N А40-306672/2019

г. Москва

24 ноября 2021 г.

Дело N А40-306672/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС N 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2021 по делу N А40-306672/19

по заявлению АО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС"

к ИФНС N 31 по г. Москве

об оспаривании решения,

в присутствии:

от заявителя:	Богданович Е.А. по доверенности от 28.06.2021;
от заинтересованного лица:	Судницина О.Ю. по доверенности от 14.05.2021;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Промстройсервис" (заявитель, общество, налогоплательщик, АО "Промстройсервис") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительными решения от 15.07.2019 N 21/27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления налога на прибыль организаций и НДС в общей сумме 198 955 806 рублей, а также соответствующих сумм пени и штрафов.

Решением от 11.08.2021 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, налоговым органом на основании решения от 30.06.2017 N 21/116 проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по результатам которой составлен акт налоговой проверки N 21/26 от 24.08.2018.

На основании материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией вынесено решение от 15.07.2019 N 21/27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу начислена сумма в размере 277 701 045 руб., из которых налог - 198 955 806 руб., штраф - 12 866 646 руб., пени - 65 858 593 руб.

Общество обжаловало данное решение в УФНС России по г. Москве. Решением Управления от 16.10.2019 N 21-19/234807 жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с оспариваемым решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Промстройсервис" требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемого ненормативного акта налогового органа.

Согласно оспариваемому решению налогового органа, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде АО "Промстройсервис" для выполнения взятых на себя обязательств в рамках государственных контрактов и договоров с Заказчиками осуществляло финансово-хозяйственную деятельность с организациями-контрагентами, отвечающими признакам фирм - "однодневок" (ООО "СК "АЛМАЗ" ИНН 5904298654, ООО "ОЛИМПСТРОЙ" ИНН 5902888168, ООО "НПО ТРАНС" ИНН 5904300198, ООО "КАСКАД" ИНН 0603009067), зарегистрированными по подложным документам на Ф.И.О и паспортным данным лиц, фактически не имеющих отношения к предпринимательской деятельности и отрицающих факт подписания каких-либо документов, представленных АО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" ИНН 0603282806 в обоснование понесенных расходов и заявленных вычетов по НДС.

Между тем, данные выводы Инспекции противоречат материалам дела.

Так, в части взаимоотношений АО "Промстройсервис" с ООО СК "Алмаз" необходимо указать на следующее.

Из материалов дела усматривается, что сумма затрат, понесенных АО "Промстройсервис" по данному контрагенту составила 268 078 403 руб. (в том числе НДС 18% в размере - 40 893 316 руб.) Указанные расходы сформировались на основании договорных отношений по субподряду с ООО СК "Алмаз" (т. 80 л.д. 21-85).

В соответствии с данными договорами ООО СК "Алмаз" выполнял строительно-монтажные работы на объекте - Общежития квартирного типа для семейных военнослужащих ПУ ФСБ России по РИ (в/ч 2094) в г. Магас; общестроительные работы и строительство внутриплощадочных инженерных сетей при строительстве авиационного отдела ЮТУ ФТС РФ по адресу: пос. Янтарный, Аксайского района Ростовской области; работы по устранению дефектов и промывке наружных сетей водопровода и канализации, уплотнение грунта и устройство временного съезда и т.д. на объекте ОДПС "Сколково"; выполнение капитального ремонта зданий и сооружений Крымской таможни, расположенных по адресу: п.г.т. Гаспра, г. Ялта, Республика Крым; выполнение работ по благоустройству 30-квартирного жилого дома, расположенного по адресу: Республика Ингушетия, с. Шон; земляные работы и устройство временных зданий и сооружений на объекте по адресу: г. Москва, поселение Внуковское в районе д. Ликова.

Фактическое выполнение работ не отрицается налоговым органом; в рамках выездной налоговой проверки АО "Промстройсервис" все Заказчики подтвердили выполнение работ в рамках взятых на себя АО "Промстройсервис" обязательств по госконтрактами в полном объеме, претензий у Заказчика к срокам и качеству работ не возникло.

Кроме того, произведенная в рамках выездной налоговой проверки строительная экспертиза, по результатам которой составлено заключение эксперта N 18/103 от 29.12.2018 (исх. N 342 от 29.12.2018) (т. 73 л.д. 42-67), подтверждает фактическое выполнение работ на объектах Заказчиков АО "Промстройсервис".

В качестве одного из оснований, указывающих на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган ссылается на отказ руководителей ООО "СК "Алмаз" от ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В разное время директорами ООО СК "Алмаз" были и подписывали документы Игумнов С.А. (с 29.11.2013), Попов С.В. (с 19.10.2015), Полыгалов С.А. (с 26.02.2016).

Между тем, факт осуществления Игумновым С.А. трудовой деятельности в ООО "КДВ Групп" не исключает возможности осуществления руководства деятельностью ООО "СК "Алмаз" (т. 26 л.д. 27-72).

Доводы жалобы о невозможности осуществления им руководства ввиду отбывания им наказания в местах лишения свободы не принимается апелляционным судом, поскольку отбывание наказания за совершение преступления не ограничивает гражданина в его праве на передачу полномочий руководителя организации на основании доверенностей, ордеров и прочее.

В отношении Полыгалова С.А. налоговый орган указывает на то, что в проверяемый период его единственным источником дохода являлась организация ООО "КО Тимбер", однако, как следует из представленных с Актом проверки документов, Полыгалов С.А. работал в указанной компании с 14.10.2013 по 17.12.2013 (л.д. 135-152 Т.26), а руководителем ООО СК "Алмаз" он стал с 26.02.2016. В период осуществления руководства указанной компанией Полыгалов С.А. не осуществлял трудовую деятельность в иных организациях в этой связи довод инспекции о его непричастности к деятельности данной компании несостоятелен.

При этом, допрос Полыгаловой Т. А. (его матери) (т. 26 л.д. 133) не может быть положен в основу выводов Инспекции, поскольку не является относимым и допустимым доказательством по делу о налоговом правонарушении, поскольку она не является лицом, которому достоверно могут быть известны сведения о деятельности данной компании и о взаимоотношениях ООО СК "Алмаз" со своими контрагентами.

Доводы жалобы об отсутствии "сотрудников и/или представителей Общества" (ООО СК "Алмаз") является несостоятельным, поскольку организация являлась участником при рассмотрении дела в Арбитражном суде Пермского края N А50-28030/2016 и представителем данной организации являлся Березернин И.М. (доверенность от 01.02.2017).

Также, ООО СК "Алмаз" являлось членом СРО - Ассоциация "Центр объединения строителей "СФЕРА-А" и имело свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и, соответственно, допуска к выполняемым работам, регистрационный номер 1823 (т. 21 л.д. 6). При этом, данный допуск не был отозван или оспорен в установленном законом порядке, ввиду чего доводы о непричастности лиц, заявленных как сотрудники организации при получении допуска не состоятелен.

В отношении ООО СК "Алмаз" Ассоциацией "Центр объединения строителей "СФЕРА-А" проводилась проверка на соответствие критериям для вступления в СРО, также деятельность указанной компании неоднократно страховалась в ОАО "АльфаСтрахование".

О реальности финансово-хозяйственной деятельности ООО СК "Алмаз" говорит тот факт, что Организация являлась участником закупок в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

ООО СК "Алмаз" участвовало в аукционах на право заключения договора на выполнение работ "Ремонт инженерных сетей" для нужд Филиала "Пермский" ПАО "Т Плюс" (Пермская ТЭЦ-9) (584370), и в двух аукционах на право заключения договора на выполнение работ для Федерального государственного казенного учреждения "10 Отряд Федеральной Противопожарной Службы по Пермскому Краю" (ИНН 5904201408, КПП 590401001).

По результатам рассмотрения заявок ООО СК "Алмаз" признано победителем вышеуказанных аукционов и с ним заключен контракт (т.94)

Налоговый орган в целях установления наличия у ООО СК "Алмаз" автотранспортной техники направлял запросы в адрес Управления ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве, Главного Управления Государственно-Технического надзора Московской области (т. 52 л.д. 11-12), в Объединение административно-технических Инспекций г. Москвы (т. 33 л.д. 44-45), Министерства сельского хозяйства и продовольствия Московской области (Управление регионального государственного технического надзора в области технического состояния самоходных машин и других видов техники). Из ответов, представленных на запросы Инспекции, установлено, что за указанными организациями автотранспортные средства, самоходная техника и прицепы к ней и иные виды техники не зарегистрированы.

Между тем, ООО СК "Алмаз" состоит на учете в ИФНС России по Свердловскому району г. Перми (см. сайт nalog.ru). Следовательно, государственные органы, в которые направлялись запросы налоговым органом, могли не обладать достоверной информацией о наличии транспортных средств или спецтехники у данных контрагентов.

Кроме того, в соответствии с банковской выпиской ООО СК "Алмаз" организацией осуществлялась выплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ (т. 28 л.д. 27-92), что противоречит доводу Инспекции об отсутствии работников в ООО СК "Алмаз".

Налоговый орган в оспариваемом решении подтверждает сдачу ООО СК "Алмаз" отчетности (т. 2 л.д. 46). Так, на стр. 46 Решения N 21/27 от 15.07.2019 отражены показатели Общества по налогу на прибыль за 2014, где доходы от реализации составили 25 424 руб., за 2015 - 3 74 5 63 410 руб., за 2016 - 74 707 460 руб.; налоговая база по НДС за 4 кв. 2014 года составила 25 424 руб., за 1 кв. 2015 - 266 071 руб., за 2 кв. 2015 - 29 458 072 руб., за 3 кв. 2015 - 12 491 239 руб., за 4 кв. 2015 - 147 255 руб., за 1 кв. 2016 - 60 504 945 руб., за 2 кв. 2016 - 13 552 895 руб., за 3 кв. 2016 - 649 620 руб., за 4 кв. 2016 - 147 255 руб. что полностью соответствует имеющемся в материалах дела декларациям по налогу на прибыль и НДС ООО СК "Алмаз" (т. 27 л.д. - 42-153), бухгалтерской отчетности за 2015-2016 год (т. 28 л.д. 1-20).

Указанное свидетельствует, что выводы Инспекции о том, что ООО СК "Алмаз" относится к категории налогоплательщиков, не сдающих отчетность или сдающих отчетность с минимальными показателями, не соответствующую оборотам по расчетному счету, не находят подтверждения в материалах дела.

Кроме того, указанное свидетельствует о наличии сформированного источника для налоговых вычетов по НДС и обоснованности включения в состав расходов сумм, уплаченных АО "Промстройсервис" своему контрагенту - ООО СК "Алмаз".

При этом, действуя со всей мерой должной осмотрительности, Заявитель получил от ООО "СК "Алмаз" учредительные документы, приказ о назначении руководителя, выписку из ЕГРЮЛ и пр. (т. 86 л.д. 90-150). Данные документы, подтверждающие соблюдение АО "Промстройсервис" всех мер должной осмотрительности были представлены в налоговый орган в ответ на требование N 17-09/101331 от 03.05.2017 исх. письмом N 38 от 15.05.2017 (т. 86 л.д. 35-41).

В части взаимоотношений АО "Промстройсервис" с ООО "ОлимпСтрой" ИНН 5902888168, необходимо указать следующее.

Сумма затрат, понесенных АО "Промстройсервис" по данному контрагенту составила 387 226 836 руб. (в том числе НДС 18% в размере -59 068 500- руб.)

При этом, между АО "Промстройсервис" и ООО "ОлимпСтрой" заключены следующие договоры:

1. Договор строительного подряда N 375/2013/12 от 30.12.2013 (т. 80 л.д. 1-8) - В соответствии с условиями данного договора ООО "ОлимпСтрой" выполняло строительно-монтажные работы на объекте - Общежитие квартирного типа для семейных военнослужащих ПУ ФСБ России по РИ (в/ч 2094) в г. Магас;

2. Договор строительного подряда N 27/11-м от 09.12.2013 (т. 80 л.д. 9-12) - в соответствии с условиями данного договора ООО "ОлимпСтрой" выполняло устройство грунтовых свай на объекте - Общежития квартирного типа для семейных военнослужащих ПУ ФСБ России по РИ (в/ч 2094) в г. Магас.

3. Договор поставки N 45-2105 от 05.05.2015 (т. 80 л.д. 13-15);

4. Договор N 44-2015 о предоставлении услуг автотранспорта от 05.05.2015 (т. 80 л.д. 16-20).

Фактическое выполнение работ не отрицается налоговым органом. В рамках выездной налоговой проверки АО "Промстройсервис" все Заказчики подтвердили выполнение работ в рамках взятых на себя АО "Промстройсервис" обязательств по госконтрактами в полном объеме, претензий у Заказчика к срокам и качеству работ не возникло.

При этом, произведенная в рамках выездной налоговой проверки строительная экспертиза, по результатам которой составлено заключение эксперта N 18/103 от 29.12.2018 (исх. N 342 от 29.12.2018) (т. 73 л.д. 42-67), подтверждает фактическое выполнение работ на объектах Заказчиков АО "Промстройсервис".

В подтверждение выводов о невозможности выполнения работ ООО "ОлимпСтрой" на объектах Заказчиков АО "Простройсервис" налоговый орган ссылается на минимальную штатную численность, отсутствие материально-технических ресурсов, несоответствие размера уплаченных налогов оборотам по расчетным счетам в Банках.

Между тем, налоговым органом не учтено следующее.

ООО "ОлимпСтрой" являлось членом саморегулируемой организации - Ассоциация "Центр объединения строителей "СФЕРА-А" имело свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и, соответственно, допуска к выполняемым работам, регистрационный номер 1823 (т. 62, л.д. 7-57), что свидетельствует о наличии квалифицированных кадров для выполнения работ на объектах Заказчиков АО "Промстройсервис".

О надежности ООО "ОлимпСтрой" также свидетельствует факт его участи в закупках в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "Закон N 44-ФЗ"), а также в рамках ФЗ-94 на право заключения договора по 14 Контрактам. По результатам рассмотрения заявок ООО "ОлимпСтрой" признано победителем в 10 конкурсах на право заключения контракта для государственных и муниципальных нужд (т. 83 л.д. 98-101)

Более того, ООО "ОлимпСтрой", согласно информационному ресурсу арбитражных судов https://kad.arbitr.ru/. являлся участником 15 судебных процессов. Например, в судебном деле N А32-31070/2013, рассмотренном в Арбитражном суде Краснодарского края, в пользу ООО "ОлимпСтрой" взыскано 4 966 123 руб. с ООО "Горная инженерно-строительная компания" (т. 83 л.д. 102-104)

В рамках дела N А41-21604/2015 в пользу ООО "ОлимпСтрой" взыскано 2 850 150 руб. основного долга с ОАО "Энерготехмонтаж" за неисполнение обязательств по договору возмездного оказания услуг. Из материалов дела следует, что ООО "Олимпстрой" оказывал ОАО "Энерготехмонтаж" автотранспортные услуги по вывозу грунта с объектов.

Необходимо отметить, что в отношении ООО "ОлимпСтрой" проводилась выездная налоговая проверка за период 2012-2015 и вынесено соответствующее решение (т. 81 л.д. 159-199), в ходе проведения которой ИФНС России по Свердловскому району г. Перми произведены доначисления НДФЛ, что указывает на наличие сотрудников в штате ООО "ОлимпСтрой" и противоречит выводам ИФНС России N 31 по г. Москве о том, что справки по форме 2-НДФЛ ООО "ОлимпСтрой" не предоставлялись.

Кроме того, в ходе указанной проверки проведен ряд допросов сотрудников ООО "ОлимпСтрой", имеющих значение для дела, но не учтенных Инспекцией.

Из допроса юриста Лошаковой Юлии Викторовны следует, что в ее должностные обязанности входила юридическая оценка договоров. В период ее работы, были проверены формы договоров поставки строительных материалов, договоров лизинга. Директором ООО "ОлимпСтрой" являлась Смекалина Ксения, организация занималась СМР и поставкой строительных материалов" (т. 81 л.д. 166).

Из показаний заместителя бухгалтера обособленного подразделения ООО "ОлимпСтрой" Циклаури Н.В. следует, что она работала в должности бухгалтера обособленного подразделения ООО "ОлимпСтрой" с мая по август 2013. В ее обязанности входило: внесение данных в программу 1С, сбор пакета документов и его отправка в головную организацию, которая находилась в г. Перми. В обособленном подразделении главного бухгалтера не было, только в головной организации. Организация, располагающаяся по адресу: г. Новороссийск, ул. Цемдолина, занималась строительством насыпи для железной дороги. Персонал организации состоял из следующих лиц: директор, заместитель директора по общим вопросам, начальник ПТО, сметно-строительный отдел, бухгалтер, водители, инженер по общим вопросам. Поиск контрагентов (заказчиков, поставщиков, субподрядчиков) и согласование сделок осуществлял директор. Места хранения ТМЦ: территория строительной площадки" (т. 81 л.д. 166).

В рамках выездной налоговой проверки АО "Промстройсервис" налоговым органом произведен допрос Смекалина Кирилла Владимировича, который также являлся сотрудником ООО "Олимпстрой" и подтвердил факт своей работы в должности механика транспортных средств (б/н от 15.02.2019 года) (т. 81 л.д. 150-154). Смекалин К.В. помимо прочего показал также, что "ООО "ОлимпСтрой" оказывала строительно-монтажные и отделочные работы в адрес АО "ПромСтройСервис" на объектах в г. Магас (строительство жилого дома).

Так, обществом самостоятельно получены и приобщены в материалы арбитражного дела протоколы допросов Балакиной А.С. (т. 90 л.д. 119 -124) и Поварницыной А.В. (т. 90 л.д. 112-117), которые были допрошены в рамках уголовного дела N 12002450048000037 и которые являлись сотрудниками ООО "ОлимпСтрой" в проверяемом периоде. Данные свидетели, предупрежденные об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний дали пояснения о том, что ООО "ОлимпСтрой" являлась организацией, выполнявшей строительные работы на объектах заказчика АО "Промстройсервис" в г. Магас.

В ходе судебного заседания, состоявшегося в Арбитражном суде города Москвы по делу N А40-306672/19-108-7002 судом был допрошен Лазарев Леонид Николаевич, на которого сотрудники ООО "ОлимпСтрой" Поварницына А.В. (бухгалтер) и Балакина А.С. (помощник юриста) указали как на заместителя директора ООО "ОлимпСтрой" и ответственного за выполнение строительных работ (т. 91 л.д. 73)

Лазарев Л.Н. предупрежденный судом об ответственности по ст. 307-308 УК РФ пояснил, что в 2014-2015 годах он как ответственный за строительные работы от ООО "ОлимпСтрой" в качестве субподрядной организации находился на объекте строительства общежития для военных в г. Магас (2х четырёх этажных зданий), где подрядчиком выступал АО "Промстройсервис". Работы по строительству ООО "ОлимпСтрой" выполняло как собственными силами, так и с привлечением подрядных организаций, использовался как собственный транспорт ООО "ОлимпСтрой", так и привлекался наемный. На строительном объекте так же видел иных подрядчиков и поставщиков АО "Промстройсервис" - ООО Темп, ООО МСГ, ООО Каскад. От АО Промстройсервис контактировал с Дударовым Муслимом, Тангиевым Бесланом.

Из нотариально заверенного пояснения Смекалиной О.В. (т. 81 л.д. 158) следует, что в проверяемый период она являлась учредителем и директором ООО "ОлимпСтрой", ею осуществлялось общее руководство финансово-хозяйственной деятельностью организации, подбор поставщиков, взаимодействие с заказчиками, контроль за ходом выполнения работ, и т.д. Также Смекалиной О.В. подписывалась первичная и исполнительная документация (акты выполненных работ, счета, счета-фактуры, акты по форме КС-3 и иные документы).

О реальности хозяйственной деятельности свидетельствует характер расходных операций ООО "ОлимпСтрой". Из анализа банковской выписки ООО "ОлимпСтрой" (т. 82 л.д. 6-9), следует, что указанная организация несла все расходы присущие ведению финансово-хозяйственной деятельности, в частности: оплата по договору лизинга (т. 42 л.д. 19, 27, 32, 35, 36, 38, 42, 57,61,75 и др.); уплата страховых взносов в ПФР, ФСС, ФФОМС (т. 42 л.д. 23, 30, 31, 37, 44, 53, 59 и др.); уплата НДФЛ (т. 42 л.д. 30, 23, 31, 37, 45, 53, 59, 71 и др.); транспортного налога (т. 42 л.д. 31, 50, 71 и др.); уплата НДС (т. 42 л.д. 46, 52,62, 71,75, 86 и др.); налога на имущество организации (т. 42 л.д. 41, 70, 126, 132 и др.); уплата гос. пошлины за регистрацию транспортных средств (т. 42 л.д. 6, 7, 8 и др.); аренда техники с экипажем (т. 42 л.д. 24); выплата заработной платы (т. 42 л.д. 46, 52, 62,70,85 и др.); оплата штрафов за нарушение ПДД (т. 42 л.д. 5,6,7,8,9,10,11,13); погашение кредитного договора, процентов по кредитному договору (т. 42 л.д. 66, 67, 68, 70 и др.); уплата государственных пошлин за рассмотрение иска (т. 42 л.д. 4,15, 27, 34); аренда офиса (т. 42 л.д. 23, 42 и пр); оплата за услуги доступа в Интернет (т. 42, л.д. 26, 63, 35 и др.); аренда специальной техники (т. 42 л.д. 56); аренда машиноместа (т. 42 л.д. 127 и др.); обеспечение заявки на участие на право заключение договора на вывоз и размещение на полигоне излишков грунта (т. 42, л.д. 38).

Данные обстоятельства опровергают доводы налогового органа о невозможности выполнения работ ООО "ОлимпСтрой" по договорам строительного подряда на объектах Заказчиков АО "Промстройсервис".

Налоговый орган считает, что АО "Промстройсервис" действовало без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 сделан вывод о том, что налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

АО "Промстройсервис" надлежащим образом осуществило проверку налоговой добросовестности и финансовой надежности контрагентов. Так, в рамках проведения процедуры проверки контрагентов и с целью проявления должной осмотрительности, Общество руководствовалось Приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков" (далее - "Приказ N ММ-3-06/333@"), а также письмом ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84, касающегося проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

По данным ФНС России и СКВ "Контур" ООО "ОлимпСтрой" не относится к компаниям, имеющим следующие признаки "фирм-однодневок": массовые руководители или учредители, дисквалифицированные лица, убыточная деятельность на протяжении трёх лет, организации, не предоставляющие отчетность в течение года, недобросовестные поставщики, (т. 83 л.д. 98-110, т. 94).

Напротив, ООО "ОлимпСтрой" на протяжении длительного времени являлось подрядчиком по ряду объектов, строительство которых финансировалось государством, о чем есть соответствующая информация в СКБ "Контур".

Кроме того, действуя со всей мерой должной осмотрительности, Заявитель получил от ООО "Олимпстрой" учредительные документы, приказ о назначении руководителя, выписку из ЕГРЮЛ и пр. (т. 62 л.д. 7-57; т. 80 л.д. 1-20) свидетельство о регистрации ТС 5916 N 953048 (т. 81 л.д. 7), свидетельство о регистрации ТС 5916 N 952945 (т. 81 л.д. 8), паспорт транспортного средства 50 НМ 775158 (т. 81 л.д. 9), указывающие на наличие транспортных средств у ООО "Олимпстрой".

Сам налоговый орган подтверждает сдачу ООО "ОлимпСтрой" отчетности. Так, на стр. 276 Решения N 21/27 от 15.07.2019 отражены показатели Общества по налогу на прибыль за 2014 год, где доходы от реализации составили 489 164 758 руб., за 2015 - 74 738 687 руб.; налоговая база по НДС за 1 кв. 2014 года составила 29 312 143 руб., за 2 кв. 2014 - 76 285 919 руб., за 3 кв. 2014 - 92 701 066 руб., за 4 кв. 2014 - 290 865 630 руб., за 1 кв. 2015 - 17 285 231 руб., за 2 кв. 2015 - 56 788 262 руб., за 3 кв. 2015 - 665194 руб.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии сформированного источника для налоговых вычетов по НДС и обоснованности включения в состав расходов сумм, уплаченных АО "Промстройсервис" своему контрагенту - ООО "ОлимпСтрой", и опровергает выводы Инспекции о том, что ООО "ОлимпСтрой" относится к категории налогоплательщиков, не сдающих отчетность или сдающих отчетность не соответствующую оборотам по расчетному счету, не находят подтверждения в материалах дела.

В отношении АО "Промстройсервис" с ООО НПО "Транс" ИНН 5904300198, необходимо указать следующее.

Сумма затрат, понесенных АО "Промстройсервис" по данному контрагенту составила 31 873 876 руб. (в том числе НДС 18% в размере - 4 862 116 руб.)

При этом, между АО "Промстройсервис" и ООО "НПО Транс" заключен договор N 15/08 от 24.08.2015 (т. 81 л.д. 1-6) года на выполнение работ по прочистке трубопроводов хозяйственно-бытовой, водопровода на объекте ИЦ "Сколково" стоимостью 11 643 876, 86 руб. (в т.ч. НДС 18% - 1 776 184, 61 руб.)

Фактическое выполнение работ не отрицается налоговым органом. В рамках выездной налоговой проверки АО "Промстройсервис" все Заказчики подтвердили выполнение работ в рамках взятых на себя АО "Промстройсервис" обязательств по госконтрактами в полном объеме, претензий у Заказчика к срокам и качеству работ не возникло.

Инспекция считает, что выполнение договорных обязательств со стороны ООО "НПО Транс" предусматривает наличие в штате необходимого персонала, обладающего специальным образованием, навыками и умениями, опытом работы. В то время как для выполнения данных работ у АО "Промстройсервис" имелись собственные силы и средства.

Между тем, в соответствии с формами КС-2, выполнение работ по промывке трубопровода требовало применения машины промывочной, насосной станции, установка для очистки трубопровода, механизмы для телевизионного обследования трубопровода, которые отсутствуют в составе основных средств АО "Промстройсервис", что подтверждается и налоговым органом на стр. 460-462 оспариваемого Решения в Таблице N 68.

Кроме того, отсутствие в компании официально нанятых сотрудников, не исключает фактического выполнения контрагентом спорных работ, поскольку в ходе проверки налоговым органом не проверялись факты "неофициального" найма субподрядчиком рабочей силы, что подтверждается в частности, выдачей подотчетных денежных средств физическим лицам - Дергунов А.н., Долгих Л.Н., Крамаренко А.В и пр. (т. 35 л.д. 14-18).

О реальности хозяйственной деятельности свидетельствует характер расходных операций ООО НПО "Транс". Из анализа банковской выписки ООО НПО "Транс" (т. 35- л.д. 14-18), следует, что указанная организация несла все расходы присущие ведению финансово-хозяйственной деятельности, в частности: плата за аренду недвижимости, Обществу уплачивались суммы по договорам аренды спецтехники - самосвала и экскаватора, выдавались подотчетные денежные средства и т.д.

Кроме того, указанным контрагентом был поставлен в адрес АО "Промстройсервис" песок на основании ТН N 94 от 01.09.2015 и ТН N 97 от 10.09.2015 на общую сумму 20 230 000 руб. (в т.ч. НДС 18% - 3 085 932,2 руб.) (т. 89 л.д. 131-132)

Налоговым органом расходы по приобретению указанного песка были сняты, по -мимо претензий к добросовестности контрагента, ввиду того, что указанный материал не был включен в КС-2, составляемые во исполнение Договора N 15/08 от 24.08.2015. Однако, следует отметить, что использование указанного песка на объекте Заказчика подтверждается так же данными бухучета - карточкой счета 10.01 и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 10.01. за 2015. (т. 93 л.д. 1-4 (карточка счета), 5 (ОСВ))

Так, карточка по счету 10.1. показывает весь объем приобретенного песка за 2015 год и его использование на конкретные объекты. В частности, оприходованный поступивший от ООО НПО "Транс" 01.09.2015 и 10.09.2015 года песок на основании товарных накладных N 94 и N 97 соответственно, был списан АО "Промстройсервис" в производство на объект ООО "ОДПС Сколково" при производстве работ по устройству дороги и инженерных коммуникаций по Парквею, что подтверждается подписанной КС-2 Заказчиком, принявшим работы, в составе которых имелись материалы, а именно песок строительный (л.д. 6-127 т. N 93).

На тот же объект был поставлен и использован в составе материалов песок от поставщиков ООО "Аквамарин", ООО "Инлион" (карточка по счету 10.01 на песок природный и песок карьерный). Кроме того, на данном объекте использован песок, поставленный в составе субподрядных работ нашими контрагентами - ЗАО "Синтез" (КС-2 N 1 от 31.12.2015) и ООО "СК "Алмаз" (КС-2 N 2 от 31.12.2015).

Таким образом, на объект строительства ОДПС Сколково при производстве работ по устройству дороги и инженерных коммуникаций по Парквею было приобретено у контрагентов АО "Промстройсервис" 51 455, 4 м.куб., и принято заказчиком 49 941, 9 м. куб., что соответствует нормам потерь при транспортировке.

Кроме того, налоговый орган подтверждает сдачу ООО НПО "Транс" отчетности. Так на стр. 424 Решения инспекции отражены показатели Общества по налогу на прибыль за 2014 год, где доходы от реализации составили 27 544 024 руб., за 2015 - 66 991 906 руб., налоговая база по НДС за 4 кв. 2014 года составила 27 544 024 рубля. За 1 кв. 2015 - 6 743 326 руб., за 2 кв. 2015 - 16 040 922 руб., за 3 кв. 2015 - 44 207 659 руб. что полностью соответствует имеющемся в материалах дела декларациями по налогу на прибыль н НДС ООО НПО "Транс" (т. 34 л.д. -54-143), бухгалтерской отчетности за 2014 год (т. 34 л.д. 26-45). Указанное свидетельствует о наличии сформированного источника для налоговых вычетов по НДС и обоснованности включения в состав расходов сумм, уплаченных АО "Простройсервис" по своему контрагенту - ООО НПО "Транс".

Налоговым органом в материалы дела (т. 34 л.д. 46-53) предоставлена декларация ООО НПО "Транс" по налогу на имущество за 2014 год, что свидетельствует о наличии материально-технической базы для выполнения работ по договору с АО "Промстройсервис".

В отношении АО "Промстройсервис" с ООО "Каскад" ИНН 0603009067, необходимо указать следующее.

ООО "Каскад" поставлял АО "Промстройсервис" горюче-смазочные материалы (Бензин АИ-92) на основании ТН N 71 от 21.11.2014, N 78 от 04.12.2014, N 97 от 25.12.2014, N 28 от 30.06.2014 (т. 94).

Налоговый орган не исследовал возможность поставки бензина самостоятельно Обществом, или поставку третьими лицами, при том, что фактическое получение бензина налоговым органом не оспорено.

При этом, в соответствии с данным расчетного счета ООО "Каскад" перечислял крупные суммы в адрес крупнейшего брокера на рынке нефтепродуктов - ОАО "Солид-товарные рынки" (т. 33 л.д. 64-66).

Характер перечислений ООО "Каскад" крупных сумм нефтяному брокеру, а также суммы в адрес ОАО "РДЖ" - за транспортировку топлива ж\д транспортом полностью согласуется с обще доступной информацией относительно ОАО "Солид-товарные рынки" (т. 89 л.д. 76-116), который позиционирует себя как крупнейший независимый брокер на рынке нефтепродуктов.

При этом, в адрес ООО "Каскад" осуществляли перечисления и контрагенты общества, к которым у инспекции не возникло претензий - ООО "Темп", ЗАО "Синтез", что свидетельствует о реальной хозяйственной деятельности нашего контрагента. (л.д 72-74 т. 91).

Следует отметить, что допрошенная налоговым органом Меренкова Е.А. являлась директором ООО "КАСКАД" с 2015 года (т. 33 л.д. 12) осмотр помещений по месту нахождения юридического адреса производился в 2017 года (т. 33 лл. 37-39), тогда как взаимоотношения Заявителя с ООО "Каскад" складывались в 2014 году, периоде, в котором руководителем данного спорного контрагента быт Годоборщев Т.Н., который не был допрошен Инспекцией в ходе ВНП.

При этом, заявителем самостоятельно было получено нотариально заверенное заявление от 14.12.2020 с пояснениями Годоборщева Т.Н относительно его руководства ООО "Каскад", к которому он приложил копии ж/н накладных на перемещение ГСМ, уставные документы ООО "Каскад" в подтверждение реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности данной компанией (т. 89 л.д. 26-71)

Позже, Заявителем получен адвокатский опрос Годоборщева Т.Н. в котором он подтвердил реальность поставок ГСМ в адрес АО "Простройсервис", предоставление полного пакета документов данной организации перед заключением договора поставки, а также пояснил, что 11.02.2021 приезжал в г. Москву для участия в заседании Арбитражного суда г. Москвы по арбитражному делу N А40-306671/19-108-7002 для дачи показаний по изложенным выше обстоятельствам. Кроме того, Годоборщев Т.Н. в адвокатском опросе указал, что во время допроса в следственном комитете также подтвердил реальность поставок ГСМ в адрес АО "Промстройсервис" в период его руководства ООО "Каскад" (т. 91 л.д. 1-5).

К данному адвокатскому опросу Годоборщев Т.Н. приложил имеющиеся у него копии деклараций по НДС, которые он подавал в налоговые органы в период руководства им ООО "КАСКАД" (т. 91 л.д. 31-67).

Анализ расчетного счета ООО "Каскад" (т. 91 л.д. 72) не только не подтверждает выводы инспекции о недобросовестности данного контрагента, но и наоборот, опровергает эти доводы, т.к. в соответствии с анализом выписки по р/с ООО "Касакад" почти все организации третьего звена по отношению к АО "Промстройсервис" на момент взаимоотношений не могли относится к недобросовестным юридическим лицам, так как отсутствуют признаки массовости директоров и учредителей, подавалась налоговая и бухгалтерская отчетность с значительными оборотами.

Как верно указал суд первой инстанции, выписка банка ООО "Каскад" также служит подтверждением факта закупки ГСМ ввиду перечисления денежных средств в ОАО "Солид-товарные рынки" (т. 33 л.д. 64-66).

В целях подтверждения данного вывода, Заявитель запросил у ОАО "Солид-товарные рынки" информацию относительно их взаимоотношений с ООО "КАСКАД" ИНН 0603009067 за период 2014-2015 г.г.

В ответ на запрос исх. N 09-0621/1 от 09.06.2021 АО "Солид-товарные рынки" сообщило, что с ООО "КАСКАД" ИНН 0603009067 финансово-хозяйственные взаимоотношения складывались в рамках договоров N ДП-00603 от 12.03.2014 и N ДП-00788 от 03.08.2014 по которым ОАО "Солид-товарные рынки" выступал в качестве брокера.

Кроме того, к данному ответу АО "Солид-товарные рынки" представило свой ответ на требование ИФНС России N 14 по г. Москве N 18-М/211722 от 27.10.2017, выставленное в рамках выездной налоговой проверки АО "Промстройсервис" по поручению N 21/92277 от 23.10.2017 ИФНС России N 31 по г. Москве.

Отвечая на данное требование Общество подтвердило наличие взаимоотношений с ООО "КАСКАД" ИНН 0603009067, а также предоставило в адрес налогового органа договоры, первичные документы, реестр накладных на поставку ГСМ с указанием на ж/д накладные.

Означенный реестр содержит информацию о ж/д накладных ЭН646361, ЭФ599680, ЭХ607332, ЭЦ411010, ЭЦ411017, которые ранее АО "Промстройсервис" приобщало в материалы дела в подтверждение реальности поставки от ООО "КАСКАД" и к которым Ответчик отнесся критически, ввиду того, что в ж/д накладных не указан ИНН ООО "КАСКАД" ввиду чего Инспекция поставила под сомнение относимость данного доказательства к рассматриваемому делу (т. 95).

Учитывая изложенное, Инспекция исключила из состава затрат, а также вычетов по НДС суммы по взаимоотношениям с ООО "Каскад" в ситуации наличия доказательств подтверждающих приобретение последним и последующую транспортировку топлива в адрес АО "Промстройсервис".

Доводы апелляционной жалобы о согласованности и взаимозависимости заявителя и спорных контрагентов, не принимаются апелляционным судом, ввиду следующего.

Налоговым органом не приведено ни одного довода свидетельствующего о взаимозависимости АО "Промстройсервис" и его спорных контрагентов с учетом положений ст. 105.1 НК РФ.

Ссылаясь на согласованность действий налоговым органом анализируются IP-адреса спорных контрагентов, при этом, анализ касается в основном контрагентов 2-го и 3-го звеньев.

Вместе с тем, пересечение адресов, которые отразил налоговый орган свидетельствует о возможной связи пермских организаций между собой (место нахождение данных адресов определяется в г. Пермь и г. Екатеринбург). Такое пересечение может объясняться нахождением в одном бизнес-центре, нахождении на аутсорсинге у одного бухгалтера и пр.

Однако, указанное с точной достоверностью не может свидетельствовать о взаимосвязи и согласованности действий этих юридических лиц с АО "Промстройсервис".

Относительно нескольких, разовых пересечений с IP-адресом АО "Промстройсервис", объясняется нахождением субподрядчиков на объектах АО "Промстройсервис" (г. Ростов-на-Дону).

АО "Промстройсервис" неоднократно отвечал на требования налогового органа о предоставлении документов в отношении соблюдения должной осмотрительности как по каждому контрагенту отдельно, так и по обобщенному требованию ИФНС России N 31 по г. Москве (ответ на требование N 21/116278 от 07.11.2017 исх. N 78 от 27.11.2017, исх. N 78/1 от 12.12.2017 (т. 85 л.д. 45-47); ответ на требование N 21/116233 от 07.11.2017 исх. N 33 от 27.11.2017 (т. 86 л.д. 6-7); ответ на требование N 21/116242 от 07.11.2017 исх.N 42 от 27.11.2017 (т. 86 л.д. 11-12); ответ на требование N 21/116283 от 07.11.2017 исх. N 83 от 27.11.2017 (т. 86 л.д. 16-17).

Между тем, предоставленные документы в подтверждение доводов о реальности взаимоотношений налоговым органом не учитываются. В частности, в отношении ООО "ОлимпСтрой" Общество представило документы о наличии техники у спорного контрагента (свидетельства о постановки на учет ТС - т. 81 л.д. 7-9), между тем они не были учены налоговым органом.

В материалы дела были представлены как доказательства в обоснование позиции: налоговым органом заключение эксперта N 018066/3/77001/442018/21/31/И-10791 от 29.12.2018 (т. 71 л.д. 1-127), а заявителем рецензия на данную экспертизу - N 45/1/19 от 12.04.2019 (т. 79 л.д. 128-150).

В силу норм АПК РФ заключение эксперта не является преюдициальным доказательством, а подлежит оценке судом наравне с иными доказательствами по делу.

Судом оценены оба доказательства, в том числе с учетом совокупности представленных в материалы дела дополнительных доказательств.

Судом первой инстанции правомерно не принято как достаточное доказательство по делу указанное выше заключение эксперта в виду того, что экспертом АНО "Центр Криминалистических Экспертиз" Шварц Л.И. в заключении были допущены ряд нарушений.

Так, в соответствии с постановлением от 13.06.2018 N 21/31 о назначении почерковедческой экспертизы перед экспертом поставлены следующие вопросы: принадлежат ли подписи на первичных финансово-хозяйственных документах по взаимоотношениям АО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" с ООО "СК АЛМАЗ", ООО "ОЛИМПСТРОЙ", ООО "НПО ТРАНС", ООО "КАСКАД", ООО "ТРАССТРОЙ", ООО "МОНОЛИТ" Попову СВ., Игумнову С.А., Смекалиной О.В., Лиеву Н.Ш., Марковой Н.В., Меренкову Е.А.?

Между тем, из заключения эксперта N 018066/3/77001/442018/21/31/И-10791 от 29.12.2018 следует, что им, в том числе дан анализ подписей Пименова, Матюшонка, Годоборщева.

Таким образом, при проведении почерковедческого исследования эксперт вышел за пределы поставленных перед ним вопросов, что является нарушением ст. 95 НК РФ.

Кроме того, эксперт в заключении делает выводы на основании документов, переданных ему 22.06.2018, в то время как на стр. 25, 26,27 заключения указано, что им исследовалась подпись на протоколах допросов свидетелей от 11.12.2018, 13.12.2018 и т.д. и заявлений от указанных дат (т. 71 л.д. 26-27).

При этом сведений о том, что эксперту передавались дополнительные документы после 22.06.2018, не имеется.

Кроме того, АНО "Центр Криминалистических Экспертиз" является негосударственной экспертной организацией. Соответственно, на нее не распространяются положения ст. 14 ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Следовательно, отбирать подписку эксперта, разъяснять права, обязанности и ответственность эксперту обязано лицо, вынесшее постановление о назначении экспертизы. Указанный вывод согласуется с позицией Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 07.02.2019 по делу N А40-45134/2018.

Из подписки эксперта не следует, что должностное лицо налогового органа, назначившее экспертизу, разъясняло эксперту ответственность, предусмотренную ст. 307 УК РФ и права и обязанности в соответствии со ст. 95 НК РФ (т. 71 л.д. 2).

Согласно постановлению N 21/31 от 13.06.2018 о назначении почерковедческой экспертизы, в распоряжение эксперта переданы документы по взаимоотношениям с ООО "СК Алмаз", ООО "ОлимпСтрой", ООО "НПО Транс", ООО "Каскад" (т. 71 л.д. 131-156).

Свободные образцы подписи Игумнова С.А., Полыгалова С.А., Смекалиной О.В., Титовой В.Е., Пименова А.А., Матюшонока С.А., Годоборщева Т.Н., Меренковой Е.А. экспертом не отбирались.

Согласно действующим методическим рекомендациям, утвержденным приказом Минюста России, при проведении почерковедческих экспертиз, для объективного исследования эксперту необходимо не менее 10-15 образцов почерка (подписи) и 30-40 сравнительных образцов подписи (почерка).

Кроме того, часть образцов имеют значительный временной разрыв с датой проверяемых документов, следовательно, нельзя исключить естественное изменение почерка. При этом, образцы должны быть выполнены в максимально приближенное время.

Таким образом, почерковедческая экспертиза проведена с нарушениями и вывод эксперта о том, что подписи выполнены иными лицами, не указанными в представленных эксперту документах, является не достоверным и сделанным в нарушение методик проведения почерковедческих экспертиз.

Изложенные нарушения в заключении N 018066/3/77001/442018/21/31/И-10791 от 29.12.2018, позволяют расценивать его как недопустимое доказательство по делу.

Кроме того, из материалов дела, в том числе, из постановления N 21/32 от 13.06.2018 о назначении строительной экспертизы (т. 73 л.д. 25-32), заключения эксперта N 18/103 от 29.12.2018 (т. 73 л.д. 42-94) также не следует, что должностное лицо налогового органа, назначившее экспертизу, разъясняло эксперту ответственность, предусмотренную ст. 307 УК РФ и права и обязанности в соответствии со ст. 95 НК РФ.

Напротив, в заключении эксперта N 18/103 от 29.12.2018 указано, что эксперту Бакановой М.С. права и обязанности, предусмотренные ст. 95 НК РФ и ст. ст. 16, 17 ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" были разъяснены генеральным директором АНО "Право в экономике" Лимоновым С.В., а не сотрудником налогового органа, назначившем экспертизу. Об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 129 НК РФ Баканова М.С. была предупреждена также генеральным директором АНО "Право в экономике" Лимоновым (т. 73 л.д. 43).

Кроме того, обстоятельство того, что эксперту разъяснены его права и обязанности, а также то, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, документально не подтверждено, поскольку расписка эксперта Бакановой М.С. в материалах дела отсутствует.

Отсутствие расписки эксперта является грубым нарушением, поскольку без подтверждения разъяснения эксперту полной меры его ответственности, выданное таким экспертом заключение не может быть признано судом легитимным.

Помимо этого, из постановления N 21/32 от 13.06.2018 о назначении строительной экспертизы (т. 73 л.д. 25-32) следует, что налоговым органом в распоряжение эксперта были представлены копии первичных финансово-хозяйственных документов по взаимоотношениям с ООО "СК Алмаз", ООО "Олимпстрой", ООО "НПО Транс", а также копии договоров/государственных контрактов с Заказчиками Общества, в рамках которых привлекались перечисленные контрагенты.

Перечень документов, представленных на исследование, также приведен в Приложении N 1 к заключению (т. 73 л.д. 59-64).

Из вышеуказанных перечней усматривается, что договор, заключенный между Обществом и ООО "НПО Транс" N 15/08 от 24.08.2015 налоговым органом в распоряжение эксперта, не представлялся, а, следовательно, не был объектом исследования в рамках экспертизы.

Необходимо также отметить, что указанный договор экспертом дополнительно в рамках направления в Инспекцию ходатайства N 302 от 06.11.2018 (т. 73 л.д. 65-67) не запрашивался.

При этом, в заключении содержатся выводы основанные на данных договора N 15/08 от 24.08.2015, который отсутствовал в распоряжении эксперта. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что эксперт фактически документы не исследовал, а лишь отразил в заключении выводы налогового органа.

Об этом, также свидетельствует то, что по тексту заключения эксперт Баканова М.С. указывает, что якобы исследован договор между АО "Промстройсервис" и ООО "НПО Транс" N 50104/05-05003/28-2015 от 06.05.2015 (т. 73 л.д. 47, 52).

Между тем, Обществом договор N 50104/05-05003/28-2015 от 06.05.2015 с ООО "НПО Транс" не заключался. Договор с указанными реквизитами был заключен между ООО "ОДПС Сколково" и Обществом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заключение эксперта N 18/103 от 29.12.2018 не является допустимым доказательством в соответствии с АПК РФ и требованиями закона о государственной экспертной деятельности в РФ.

В апелляционной жалобе налоговый орган анализирует показания свидетелей полученные в ходе проведенной выездной налоговой проверки.

Между тем, анализ допроса свидетеля Витковского А.С. (т. 17 л.д. 87-99) не может относится к рассматриваемым взаимоотношениям АО "Промстройсервис" со спорными контрагентами, поскольку сотрудником Общества он стал только в ноябре 2016, в то время как работы контрагентами ООО "ОлимпСтрой" велись в 2014 - 2015 гг, ООО "НПО Транс" в 2015, ООО СК "Алмаз" в 2015 - 1 полугодие 2016.

В отношении показаний Муцольгова У.А. (т. 19 л.д. 143-151, т. 20 л.д. 1-31), который работал в Обществе с 2010 по 2013, Кушнаренко С.Н. (т. 18 л.д. 15-28), работал в Обществе с 2016 по 2018, аналогичная ситуация.

Показания свидетелей Шадыжевой Л.Д. (инженер Общества, протокол допроса от 27.03.2018 б/н, т. 19 л.д. 49-97), Касаткиной Е.А. (бухгалтер, протокол допроса от 05.06.2018 N 21/9453, т. 18 л.д. 55-70) не могут отразить реальность взаимоотношений со спорными контрагентами, поскольку данные сотрудники в силу своих должностных обязанностей не взаимодействовали с контрагентами.

В части показаний Дурова И.П. необходимо указать, что на стр. 5 протокола допроса (т. 17 л.д. 77) свидетель показал, что не знает были ли субподрядчики у АО "Промстройсервис" при выполнении ими работ на объектах заказчика. При этом ему неизвестны не только спорные субподрядчики ООО "ОлимпСтрой", ООО СК "Алмаз", но и иные субподрядчики общества, о которых спрашивал Инспектор.

В рамках опроса оперуполномоченного УЭБиПК МВД по РИ, то в данном опросе Шадыжев на вопрос о том какие субподрядчики привлекались Обществом, свидетель пояснил, что это не в его компетенции и ввиду этого он никакие организации не знает. Кроме того, что несмотря на длительность работы в Обществе, свидетель никакого Заказчика, кроме ФСБ, не смог назвать (крановщик т. 19 л.д. 86-89).

Из показаний Кислова В.В., следует, что свидетель проинформировал суд о трудоустройстве в Общество с 2016 года, что соответствует сведениям его трудовой книжки (т. 88 л.д. 70-88), а следовательно, данные им показания об участии в работах подрядчика - ООО "СК Алмаз" полностью соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку последняя справка о стоимости выполненных работ и затрат от лица ООО "СК "Алмаз" датирована 31.03.2016, последний Акт выполненных работ N 3 датирован 31.03.2016.

В части его показаний относительно пропускного режима необходимо указать, что свидетель сообщил о его наличии и о подаче списков людей для оформления пропусков, но без указания принадлежности к конкретной субподрядной организации.

В отношении показаний Кравченко А.А. - начальник участка при допросе в суде перечислил объекты, на которых он осуществлял свою трудовую деятельность, при этом точной конкретизации об объекте выполнения работ ООО СК Алмаз" свидетель не делал.

Кроме того, вопреки доводам жалобы, в своих показаниях Дударов М.М. - главный инженер, так же перечислил объекты, на которых он осуществлял трудовую деятельность, а также перечислил субподрядчиков, которых вспомнил.

Относительно уведомления заказчика ООО "ОДПС Сколково" о привлечённом субподрядчике ООО "СК Алмаз", необходимо указать, что означенное подтверждается реестром платежей, подписанным 10.11.2014, 03.09.2015, 30.09.2015 генеральным директором АО "Промстройсервис" Тангиевым Б.М. и руководителем Управления по закупкам ООО "ОДПС Сколково" Шишкиным Е.В., утверждённым генеральным директором ООО "ОДПС Сколково" Савченко А.С.

Данный факт подтверждает обстоятельства уведомления Заказчика заявителем о привлечении спорных контрагентов, о чем налоговому органу было известно еще на стадии проведения проверки, поскольку в своих ответах на требования ООО "ОДПС Сколково" N 1780-ОДПС-ИП от 10.04.2018 на требование N 21/125899 от 27.03.2018; N 1781-ОДПС-ИП от 10.04.2018 на требование N 21/125907 от 27.03.2018; N 7454-ОДПС-ИП от 10.10.2017 на требование N 21/111871 от 22.09.2017; N 3253-ОДПС-ИП от 23.07.2018 на запрос N 21-10/44491 от 25.06.2018 (т. 84 л.д. 99-121) Заказчик сообщил налоговому органу, что АО "Простройсервис" для выполнения работ привлекало субподрядчиков, в частности ООО "СК "Алмаз".

В постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Также, данным постановлением, предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам предписано учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В рассматриваемом случае из материалов дела не следует, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Напротив, обоснованность получения налоговой выгоды заявителем доказана материалами дела.

Таким образом, выводы изложенные в оспариваемом решении налогового органа нельзя признать правомерными, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указал, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве от 15.07.2019 N 21/27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления налога на прибыль организаций и НДС в общей сумме 198 955 806 рублей, а также соответствующих сумм пени и штрафов является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, подлежит отмене.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2021 по делу N А40-306672/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов