Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2021 г. N 09АП-62546/21 по делу N А40-301222/2019

г. Москва

24 ноября 2021 г.

Дело N А40-301222/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Реалстройинвест-М"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2021

по делу N А40-301222/19 (108-6858)

по заявлению ООО "Реалстройинвест-М"

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании недействительными решения от 15.02.2019 N 21-28/10/6 об отказе в

привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от заявителя:	Медведев В.Л. лично по паспорту (ген.дир); Швачкин А.Л. по дов. от 05.04.2021;
от ответчика:	Ванина Е.Г. по дов. от 30.03.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РеалСтройИнвест-М" (Заявитель, Общество, налогоплательщик), обратилось в Арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (ответчик, налоговый орган) о признании недействительными решения от 15.02.2019 N21-28/10/6 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве о признании недействительным решения от 21.06.2019 N 21-19/104325.

Решением суда от 30.07.2021 в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО "Реалстройинвест-М", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, по итогам проведенной выездной налоговой проверки деятельности Общества Инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве вынесено решение N 21-28/10/6 от 15.02.2019 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, согласно которому заявителю доначислены к уплате НДС - 48 912 713 рублей, налог на прибыль - 54 347 458 рублей, а также пени - 43 638 724,83 рублей.

Общество не согласившись с решением Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве, посчитав его не соответствующим законодательству о налогах и сборах и в целях досудебного урегулирования спора в порядке статьи 139.1 НК РФ, обратилось в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой исх. N 97 от 21.03.2019.

До завершения срока рассмотрения жалобы Общество ошибочно направило заявление об отзыве жалобы без указания причин отзыва, в связи с чем, Управлением на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 139.3 НК РФ принято решение от 08.04.2018 N 21-19/055659.

В дальнейшем позиция Общества в отношении оспаривания решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве изменилась, и оно, планируя обращение в суд с требованиями о признании его недействительным, обратилось в Управление на основании пункта 2 статьи 139 НК РФ в установленный годичный срок с момента принятия оспариваемого решения с жалобой на вступившее в силу решение исх.N 160 от 20.05.2019. Кроме того, в данной жалобе также оспаривались требования Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве об уплате недоимки возникшей в результате вступления в силу решения.

Решением Управления от 21.06.2019 N 21-19/104325 жалоба Общества от 20.05.2019 в части признания незаконным вступившего в силу решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве оставлена без рассмотрения со ссылкой на подпункт 3 пункта 1 статьи 139.3 НК РФ вследствие отзыва Обществом его апелляционной жалобы.

Общество не согласившись с решением Управления от 21.06.2019 N 21- 19/104325 обратилось с жалобой от 30.07.2019 в Федеральную налоговую службу, решением которой от 03.10.2019 N СА-4-9/20205@, жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Федеральная налоговая служба поддержала позицию Управления о том, что жалоба Общества от 20.05.2019 рассмотрению не подлежала в связи с отзывом ранее Обществом его апелляционной жалобы.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2020 N А40-135795/20-108-1933 по заявлению ООО "РеалСтройИнвест-М" решение Управления от 21.06.2019 N 21-19/104325@ признано недействительным в части оставления жалобы без рассмотрения.

Заявитель вновь, в порядке досудебного урегулирования спора обратился в Управление с апелляционной жалобой на решение ИФНС России N 3 по г. Москве от 15.02.2019 N 21-28/10/6 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требование от 01.04.2019 N 2314 об уплате налога, сбора, штрафа, процентов, а также действия (бездействие) должностных лиц Инспекции.

Ввиду наличия вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2020 N А40-135795/20-108-1933 по заявлению ООО "РеалСтройИнвест-М" решение Управления от 21.06.2019 N 21-19/104325@ признано недействительным в части оставления жалобы без рассмотрения, жалоба Общества рассмотрена в части обжалования Решения.

Решением Управления от 15.02.2021 N 21-10/020524@ жалоба ООО "РеалСтройИнвест-М" на решение ИФНС России N 3 по г. Москве от 15.02.2019 N 21- 28/10/6 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения решение была оставлена без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования по настоящему делу, суд верно исходил из следующего.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлен факт получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды посредством искусственного завышения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО СК "Русь".

Между ФГУП "Управление специального строительства" ФСБ России (генподрядчик) и ООО "РеалСтройИнвест-М" (подрядчик) заключены: контракт от 20.03.2014 N 11/44/026 на выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ на объекте "100 квартирный жилой дом в г. Железнодорожный Московской области", Московской области"; контракт от 07.02.2014 N 11/44/002 с ФГУП "УСС" ФСБ России на полный комплекс строительных работ на объекте "100 квартирный жилой дом N 13 в г. Железнодорожный Московской области".

С целью исполнения своих обязательств по Контрактам от 20.03.2014 N 11/44/026 и от 07.02.2014 N 11/44/002 ООО "РеалСтройИнвест-М" для выполнения строительно-монтажных работ согласно созданному документообороту привлекло одного из субподрядчиков, ООО СК "Русь", и заключило с ним следующие договоры: Договор N 03/2114-К14 от 21.03.2014 (т. 1 л.д.82-89); Договор N 02/2014-К13 от 07.02.2014 (т..1 л.д. 90-97).

В ответ на требование N 21-07/4/4 от 30.03.2017 указанные договоры Заявитель не представил, а представил лишь выписки из данных договоров (требование, опись документов исх. N 167 от 17.04.2017 и выписки) (т. 53 л.д. 36-50).

Из материалов дела усматривается, что в ходе рассмотрения дела по итогам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО СК Русь установлена совокупность данных, имеющих доказательственное значение, подтверждающих факт отсутствия реальности выполнения работ данной организацией и, как следствие, недостоверность данных о стоимости и объеме работ, отраженных в первичной документации и в налоговом учете Заявителя.

Договоры от имени ООО СК "Русь", а также первичные документы к ним подписаны Куршиным Д.С, который согласно ЕГРЮЛ является "массовым" руководителем (13 организаций). По повесткам о вызове на допрос свидетеля указанное лицо не явилось, несмотря на вызовы со стороны ИФНС (т. 15 л.д. 44), а также со стороны ИФНС N 26 по г. Москве. Данное обстоятельство в совокупности с иными собранными в ходе проверки доказательствами также свидетельствует об отсутствии у данного лица статуса реального руководителя организации ООО СК "Русь". Факт отсутствия признаков фактического руководства данным лицом и недостоверности подписанных от имени данного лица документов подтверждается проведенной почерковедческой экспертизой подписей, совершенных якобы данным лицом: согласно данных экспертизы (т.7 л.д. 64-82) подписи от имени Куршина Д.С, расположенные в представленных оригиналах документов, выполнены не самим Куршиным Д.С, а иным лицом с подражанием подписи Куршина Д.С.

Налоговая отчетность по налогу на прибыль за 2014 год содержит показатели, явно несопоставимые с движением денежных средств по счетам (92 017 734 руб. против 409 240 660 руб.). Уплаченный налог имеет минимальное значение (в 2014 году при доходе от реализации в размере 92 017 734 руб. налог к уплате составил 62 544 руб.) (т.5 л.д.6).

Дата представления последней бухгалтерской отчетности (баланс) ООО СК "Русь" - 28.03.2014, что свидетельствует о создании и функционировании организации не для цели долговременной хозяйственной деятельности, а для цели создания видимости такой деятельности согласно платежным операциям с ООО "РеалСтройИнвест-М".

Согласно данным бухгалтерской отчетности у ООО СК "Русь" отсутствуют основные средства, товарно-материальные ценности, товары для перепродажи, незавершенное производство и другие показатели, свойственные реально действующей строительной организации.

Банковские операции ООО СК "Русь" носят транзитный характер, а передача денежных средств по цепочке от одного контрагента к другому не имеет экономического смысла и предпринята лишь с целью создания видимости хозяйственных операций для обоснования вычетов суммы НДС и минимизации налоговых обязательств (т.9 л.д. 21-34, т. 14 л.д. 15-18, 38-51, 23-40, 175-178). Об искусственности платежей свидетельствует их алгоритмичный характер, когда ООО СК "Русь" оставался определенный процент (1%) от перечисленных денежных средств, а в оставшейся сумме денежные средства уходили в адрес иных организаций, также не обладающих признаками реально действующих юридических лиц.

При анализе банковской выписки ООО СК "Русь" установлено, что основным источником формирования денежных средств на расчетном счете ООО СК "Русь" являлось ООО "РеалСтройИнвест-М" (67,5% от всей суммы поступивших денежных средств за 2014 год). Указанное, в совокупности с иными доказательствами, свидетельствует о том, что ООО СК "Русь" было создано для обеспечения транзитного перечисления денежных средств для ООО "РеалСтройИнвест-М", в т.ч. с целью их последующего обналичивания и без цели реальной деятельности в области строительства. Характер платежей (через 1-2 дня поступающие денежные средства перечислялись в адрес иных организаций) также свидетельствует об отсутствии признаков реальной коммерческой деятельности, для которой данный подход не является типичным.

Допросы работников налогоплательщика показали, что несмотря на то, что работники ООО СК "Русь" должны были выполнять значительный объем работ согласно имеющихся договоров - в реальности никому из работников Общества оказались не знакомы (т.7 л.д.35-61).

Часть работников ООО СК "Русь" (Останин СВ., Староконь А.И., Губарев А.В.) одновременно являлись работниками ООО "РеалСтройИнвест-М", что прямо свидетельствует о контроле налогоплательщика за деятельностью ООО СК "Русь" (т.9 л.д. 35, а также сведения по 2-НДФЛ в отношении ООО "РеалСтройИнвест-М").

Установлены обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий ООО "РеалСтройИнвест-М", ООО СК "Русь", а также иных участников фиктивных хозяйственных отношений (ООО "СМУ-23", ООО "Премиум-Консалтинг", ООО "СтройМонолит", ООО "Реквест", ООО "СтальРемРесурс", ООО "Пробэкс").

Установлены обстоятельства, свидетельствующие о фиктивном получении свидетельства СРО для создания видимости статуса организации, имеющей доступ к выполнению строительных работ.

Так, ООО "СК Русь" является членом Саморегулируемой организации Некоммерческого партнерства "Генеральный альянс строительных организаций" (свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0302.01-2013- 5007081833-С-249 от 05.06.2013). Однако, согласно ответам учебных заведений (т. 9 л.д. 36-39) квалификация сотрудников Общества не подтверждена, сведения о квалификации сотрудников являются недостоверными.

Оценивая достаточность и разумность принятых ООО "РеалСтройИнвест-М" мер по проверке контрагента, ООО "РеалСтройИнвест-М" выставлено требование о предоставлении документов и информации относительно выбора ООО СК "Русь" (требование о предоставлении документов (информации) N 9932 от 14.06.2017, N 16371 от 09.10.2017).

Доказательств того, что ООО "РеалСтройИнвест-М" до заключения договоров проверял наличие у контрагента необходимых ресурсов (не имеют имущества, в том числе транспортных средств), а также его правоспособность, платежеспособность и возможность исполнения обязательств, соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий у лиц, подписывающих документы, не представлено.

Согласно полученным показаниям (протокол допроса свидетеля Коптюховой А.А. (т. 7 л.д. 43-48) в рамках статьи 90 НК РФ установлено заключение договорных отношений без получения ООО "РеалСтройИнвест-М" полного пакета документов в части должной осмотрительности.

Налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, совокупностью имеющихся доказательств (наличие одних и тех же работников в штате, алгоритмичный характер платежей, указание от руководства на подписание документов для подчиненных (т.7 л.д. 43-48) косвенно подтверждается факт контроля налогоплательщика за деятельностью ООО СК "Русь" и наличия у него сведений о его недобросовестности.

В соответствии со статьей 82 НК РФ налоговым органом в рамках обмена сведениями между налоговыми органами в ходе выездных налоговых проверок получены материалы в отношении ООО СК "Русь" (в рамках проведения выездной налоговой проверки ИФНС России N 26 по г. Москве в отношении АО "Практика Безопасности" установлено, что ООО СК "Русь" являлась одним из контрагентов АО "Практика безопасности" в проверяемом периоде (01.01.2012 по 31.12.2014)) (т.8 л.д. 1- 96).

Согласно полученным материалам ИФНС России N 26 по г. Москве совместно с 4 ОРЧ УЭБ и ПК ГУ МВД России в ходе обследования офисного помещения, в котором находилось ООО "Аудит Групп", по адресу: г. Дмитров, ул. Профессиональная, 22/1 (акт обследования от 14.09.2015), при совместной выемке изъяты документы финансово-хозяйственной деятельности сторонних организаций, печати различных (сторонних) организаций, ключи от системы "Банк-Клиент", были изъяты логины и пароли электронных почт контрагентов АО "Практика Безопасности" в том числе: ООО "СК Русь" - skrusl4@mail.ru, ООО "СМУ-23" - smu232014@mail.ru, ООО "СтройМонолит" - smonolit2014@mail.ru (ООО "СМУ-23", ООО "СтройМонолит" -контрагенты ООО "СК Русь" в рамках выездной налоговой проверки) (Т. 8 л.д. 5-96). Изъята электронная переписка Skype с 2013 года по 14 сентября 2015 года с жестких дисков, свидетельствующая о факте перечисления денежных средств на расчетные счета фиктивных организаций и дальнейшее их обналичивание.

В отношении контрагентов ООО СК "Русь" - ООО "СМУ-23", ООО "Премиум- Консалтинг", ООО "СтройМонолит", ООО "Реквест" - установлены схожие признаки фирм-"однодневок" - отсутствие у организации собственных специалистов с соответствующей квалификацией и собственной материально-технической базы для выполнения работ и вообще ведения какой-либо деятельности, что свидетельствует о том, что данные организации не могли осуществлять реальную финансово- хозяйственную деятельность по договорам с ООО СК "Русь". Учитывая, что от имени данных организаций неустановленными лицами предоставлялась налоговая и бухгалтерская отчетность с неполностью отраженными доходами и минимальными показателями налогов к уплате, то Инспекция делает вывод о том, что в отношении указанных организаций, которые имеют признаки фирм-"однодневок", создается видимость работающих организаций для использования их расчетных счетов для транзитных операций по выводу денежных средств.

Факт создания и функционирования ООО СК "Русь" с целью обналичивания денежных средств и получения необоснованной налоговой выгоды, подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40- 107139/17-108-1095 с использованием установленных обстоятельств по делу N А40- 64246/17-140-590.

Таким образом, совокупность указанных выше доказательств прямо свидетельствует о том, что никакой реальной хозяйственной деятельности ООО СК "Русь" не осуществляло.

Расходы, которые понесены налогоплательщиком в связи с взаимоотношениями с данным лицом не обладают и не могут обладать ни критерием экономической обоснованности, ни критерием документарной подтвержденности, поскольку не являются достоверными.

Для целей исчисления налога на прибыль для российских организаций прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определенных в соответствии с требованиями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При этом под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Согласно ст. 313 НК РФ налоговая база исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Пунктом 49 ст. 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ.

В соответствии с положениями Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

В силу п. 1 и п. 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ; товаров (В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 данной статьи. В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - "Постановление N 53"), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 3-5 Постановления N 53 установлены основания, которые свидетельствуют о необоснованности получения налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

К обстоятельствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, согласно п. 5 Постановления N 53, относятся, в том числе, установление невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

ООО СК "Русь" и контрагенты последующих звеньев не имели необходимых условий для выполнения спорных работ, в связи с отсутствием основных средств, технического и управленческого персонала; представляли бухгалтерскую и налоговую отчетность в инспекции ФНС по месту учета с отражением формальных показателей деятельности, с минимальными показателями без отражения реального полученного дохода, в то время как на расчетные счета поступали денежные средства несопоставимые с показателями, отражаемыми в отчетности; налоговые платежи в бюджет ими производились в минимальных размерах; платежей, подтверждающих фактическую и реальную коммерческую деятельность данных организаций не производилось.

ООО "РеалСтройИнвест-М" действовало недобросовестно с целью создания формальной ситуации наличия права на уменьшение размера подлежащих к уплате в бюджет налогов путем завышения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, поскольку в результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО СК "Русь" в 2014 году реальной финансово- хозяйственной деятельности не осуществляло, взаимоотношения ООО "РеалСтройИнвест-М" со спорным контрагентом носили формальный характер и были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, а также, что документы, подтверждающие понесенные ООО "РеалСтройИнвест-М" расходы по договорам с ООО СК "Русь", содержат недостоверные сведения, так как подписаны неустановленным и неуполномоченным лицом, а значит не соответствуют требованиям Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" и п. 1 ст. 252 НК РФ, и не могут быть учтены в составе расходов ООО "РеалСтройИнвест-М", уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затраты, а также являются необоснованными вычеты по НДС.

Данные обстоятельства свидетельствуют о законности и обоснованности оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль организаций и НДС, а также соответствующей суммы пеней.

В отношении доводов, приведенных Заявителем, что материалы, полученные в рамках проведенной выездной налоговой проверки ООО "РеалСторйИнвест-М" не являются достаточными доказательствами совершения налогоплательщиком налогового правонарушения суд отмечает следующее.

В отношении довода о недостоверности содержания допросов, изложенных в оспариваемом решении: Лушина С.В. (заместителя генерального директора и учредитель ООО "РеалСтройИнвест-М"), Семиной Е.А. (финансовый директор и учредитель ООО "РеалСтройИнвест-М"), Медведева В.Л. (генеральный директор ООО "РеалСтройИнвест-М"), Авакимовой И.А. (главный бухгалтер ООО "РеалСтройИнвест-М"), Стрекозова П.Н. (заместитель генерального директора ООО "РеалСтройИнвест-М"), Друцкого М.С (заместитель генерального директора ООО "РеалСтройИнвест-М"), Бермана В. Д. (начальник участка ООО "РеалСтройИнвест- М"), Духина СВ. (заместитель генерального директора ООО "РеалСтройИнвест-М"), Звоновского К.А. (специалист отдела материально-технического снабжения ООО "РеалСтройИнвест-М"), Коптюховой А.А. (заместитель начальника договорного отдела ООО "РеалСтройИнвест-М"), Губарева А.В. (начальник участка ООО "РеалСтройИнвест-М") информация, полученная в ходе проведения допросов, дополнительно подтвердила номинальный характер деятельности ООО "СК "Русь".

Так, Лушин С.В. (заместитель генерального директора и учредитель ООО "РеалСтройИнвест-М") показал, что встречался с представителем ООО "СК "Русь", являющимся одним из крупных контрагентов Общества, однако, не смог пояснить, при каких обстоятельствах и с кем из представителей общался.

Семина Е.А. (финансовый директор и учредитель ООО РеалСтройИнвест-М) как финансовый директор должна была осуществлять взаимодействие с ООО СК Русь как с одним из крупных субподрядчиков, финансово-хозяйственные отношения с которой длились 2 года, в связи с чем отсутствие ее общения с ООО СК Русь свидетельствует о номинальности деятельности ООО СК Русь.

Медведев В.Л. (генеральный директор ООО "РеалСтройИнвест-М"), имея хозяйственные отношения с ООО "СК "Русь" один год (2014 год), очевидно, должен был иметь представление об обстоятельствах отношений с ООО "СК "Русь", как с одним из крупных субподрядчиков ООО "РеалСтройИнвест-М". Однако, не смог пояснить с кем конкретно общался и при каких обстоятельствах.

В должностные обязанности Друцкого М.С (заместитель генерального директора ООО "РеалСтройИнвест-М") входила проверка смет, актов выполненных работ, стоимости закупки материалов и экономической деятельности организации.

Однако, несмотря на указанный функционал и значительный документооборот в отношении ООО "СК "Русь", Друцкой М.С. не смог дать сведения о взаимоотношениях с ООО "СК "Русь", хотя должен был обладать гораздо большей информацией при реальных отношениях с указанной организацией.

Авакимова И.А. (главный бухгалтер ООО РеалСтройИнвест-М) в силу особенностей учета и количества первичной документации при длительном характере отношений с ООО СК Русь, как главный бухгалтер, должна была знать подробности хозяйственных отношений с данной организацией. Факт отсутствия общения и дополнительной информации свидетельствует о номинальном характере деятельности ООО СК Русь.

Таким образом, ни один из сотрудников Общества не привел никакой информации о хозяйственной деятельности ООО "СК "Русь", являющегося крупным субподрядчиком налогоплательщика. Указанное свидетельствует о номинальном характере деятельности ООО "СК "Русь" и отсутствии у него необходимой функциональности как реального субподрядчика.

Ссылки заявителя о недостоверности изложения в решении показаний иных свидетелей опровергаются протоколами их допросов, соответствуют изложенным в них показаниям.

Довод о том, что наличие 11 сотрудников (Губарев А.В., Мельник В.М., Староконь А.И., Останин В.Н., Колесов П.С, Воронцов Н.Н., Куршин Д.С, Останин СВ., Перевезенцев А.Ю., Пронькин П.И., Староконь А. И.) в штате свидетельствует о реальном осуществлении ООО "СК "Русь" финансово-хозяйственной деятельности суд считает необоснованным ввиду следующего.

Наличие штатной численности было необходимо для придания видимости реальности ведения хозяйственной деятельности. 3 сотрудника ООО "СК "Русь" из 11 являлись одновременно сотрудниками - ООО "РеалСтройИнвест", что свидетельствует об аффилированности указанных организаций.

В отношении довода о защите Куршиным Д.С. своих корпоративных прав в качестве участника ООО "Реквест" следует отметить, что права и интересы Куршина Д.С. в судебном деле А40-219880/18-139-2316 представляло иное лицо, а не сам Куршин Д.С. Выдача доверенности не опровергает номинальности директора.

При этом Куршин Д.С. в ходе мероприятий налогового контроля не подтвердил, что является реальным, действующим руководителем ООО "СК "Русь". Неоднократные повестки были проигнорированы данным лицом.

В отношении опросов адвоката, суд отмечает, что данные протоколы опросов (протоколы опроса Колесова П.С., Староконь А.И. и Губарева А.В) не могут быть приняты в качестве доказательства ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля (Постановление Арбитражного суда Западно- Сибирского округа от 07.05.2019 N Ф04-1316/2019 по делу N А75-10970/2018, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.05.2017 по делу N А61-2258/2016, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 06.06.2019 N Ф10-1952/2019 по делу N А14-12031/2018).

Еще Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.04.2006 N 100-О обратил внимание, что законодательное наделение защитника правом предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний или разъяснять ему право не свидетельствовать против себя и своих близких означало бы придание защитнику несвойственной ему процессуальной функции.

Указанные протоколы опроса содержат нарушения частей 1, 2 статей 71, 64 АПК РФ, и не могут являться надлежащими доказательствами по настоящему делу в связи со следующим: опрошенные лица являются лицами, заинтересованными в итогах проверки; налоговый орган считает необходимым отметить, что в рамках опросов Староконя А.И. и Губарева А.В. адвокатом были заданы одни и те же наводящие вопросы, на которые были даны одинаковые ответы, что не может не вызывать критического к ним отношения; адвокатские опросы получены адвокатом после получения оспариваемого Решения с отражением установленных Инспекцией нарушений, в связи с чем, преднамеренно направлены на опровержение выводов налогового органа, сделанных по результатам контрольных мероприятий, а не на установление объективных обстоятельств; указанные опросы не содержат предусмотренное ст. 90 НК РФ предупреждение свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, за исключением Колесова П.С, который ознакомлен согласно протоколу опроса со ст. 307 УК РФ. В связи с этим, пояснения указанных лиц не могут опровергать отраженные в Решении Инспекции выводы, свидетельствующие о нереальности хозяйственных операций ООО "СК "Русь" со спорными контрагентами; полномочиями на предупреждение об ответственности, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены. Таким образом, какая-либо ответственность за представление в данных опросах недостоверных сведений гражданами отсутствует. При этом Губареву А.В. была предоставлена возможность дать показания налоговому органу с соблюдением предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Опрос Колесова П.С. также проведен с нарушением норм действующего законодательства, так как полномочиями на предупреждение об ответственности за дачу ложных показаний адвокаты не наделены.

Довод о наличии у ООО "СК "Русь" других заказчиков: ПАО "МОСТОТРЕСТ", ООО "Нефтегазстройинвест" необоснован, поскольку в рамках данной выездной налоговой проверки исследовались взаимоотношения ООО "СК "Русь" и ООО "РеалСтройИнвест-М", а не ООО "СК "Русь" и ПАО "МОСТОТРЕСТ", ООО "Нефтегазстройинвест".

В отношении довода Заявителя о том, что выводы Инспекции в оспариваемом решении основаны на недопустимых доказательствах, а именно на основании данных выездной налоговой проверки, проведенной ИФНС России N 26 по г. Москве, суд отмечает, что материалы выездной проверки другого налогоплательщика, АО "ПРАКТИКА БЕЗОПАСНОСТИ", на которую ссылается Заявитель, были получены после выявления вышеуказанного факта в ходе выездной налоговой проверки и были использованы для дополнительного подтверждения фактических обстоятельств, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды.

Действующее налоговое законодательство не содержит ограничений по использованию материалов налоговых проверок иных налогоплательщиков, если в указанных материалах содержатся сведения, касающаяся деятельности проверяемого налогоплательщика. В материалах проверки организации АО "Практика Безопасности" содержались сведения о контрагенте ООО СК "Русь".

Таким образом, полученные материалы проверки, проведенной в отношении АО "ПРАКТИКА БЕЗОПАСНОСТИ", в совокупности с иными другими доказательствами, собранными в ходе выездной налоговой поверки, учтены при вынесении оспариваемого решения.

Относительно довода Заявителя о том, что содержащийся в оспариваемом решении вывод о том, что контрагенты ООО "СК "Русь" являлись фирмами- однодневками противоречит иным выводам.

Так, налоговый орган, в оспариваемом решении, анализируя отношения с ООО "Строй Ист Инвест", не делал выводов о реальности деятельности контрагента ООО "ПМК 14", в связи с чем довод Заявителя является необоснованным.

В отношении довода о том, что заключение эксперта Кондратьева В.Н. не может считаться достоверным доказательством по настоящему делу суд отмечает.

Заявитель указывает, что для заключения Кондратьева В.Н. использовалась в качестве единственного образца подпись Куршина Д.С. при проведении экспертизы подписи на заявлении Куршина Д.С. от 16.03.2002 о выдаче паспорта гражданина и указывает на использование всего одного образца подписи, выполненного задолго до составления являющихся предметом экспертизы документов.

В рассматриваемом деле допустимы две разновидности экспертиз: экспертизы, назначенной в рамках ст. 95 НК РФ, и экспертизы, назначенной по ст. 82 АПК РФ, из чего следует различный подход к виду исследования.

Непосредственно экспертиза, назначенная в соответствии со ст. 95 НК РФ, проведена в рамках выездной налоговой проверки на основании постановления должностного лица налогового органа (постановление N 21-31/1/1 от 13.09.2018 (т. 7 л.д. 62) и полностью соответствует нормам НК РФ и действующему законодательству.

Согласно пункт 7 ст. 95 НК РФ проверяемое лицо вправе: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

С Постановлением N 21-31/1/1 от 13.09.2018 о назначении почерковедческой экспертизы налогоплательщик, а именно генеральный директор Медведев В.Л., ознакомлен с протоколом об ознакомлении с разъяснением его прав.

Следовательно, налогоплательщик не был лишен прав, предоставленных п. 7 ст. 95 НК РФ, на стадии проверки. Иные доводы в части экспертизы суд считает несостоятельными в связи со следующим.

Довод Общества об отсутствии факта поручения, которое должно содержаться, по мнению налогоплательщика, в вводной части спорного заключения, несостоятелен ввиду того, что сам Кондратьев В.Н. является генеральным директором ООО "Независимое Агентство "Эксперт", соответственно необходимость в поручении самому себе отсутствовала, из чего следует факт отсутствия нарушений ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ и, соответственно, ст. 95 НК, в которой четко указано, что экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ.

Кондратьев В.Н. имеет высшее юридическое образование, стаж экспертной работы в области исследования документов, почерка и подписей 31 год, диплом факультета подготовки экспертов-криминалистов, свидетельство на право самостоятельного производства всех видов судебных криминалистических экспертиз.

Изложенное подтверждает высокую квалификацию указанного специалиста, в связи с чем отсутствуют основания для сомнений в выводах, изложенных его заключении.

Отрицательное рецензионное заключение специалиста Рулева В.А. подготовлено с целью опровержения выводов эксперта Кондратьева В.Н. в интересах налогоплательщика. Кроме того, представленное Обществом рецензионное заключение не исследовалось в рамках проведения выездной налоговой проверки, поскольку ни в ходе проведения выездной проверки, ни с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган Заявителем не представлено, равно как не представлено объективных причин невозможности получения спорного документа в рамках проверки.

В заключении эксперта Кондратьева В.Н. указано, что вопросы отредактированы экспертом без изменения их смыслового содержания и без уменьшения объема исследования. Вместе с тем, на стр. 9 заключения Кондратьева В.Н. четко, полно и однозначно изложены выводы на поставленные перед экспертом вопросы, что говорит о надуманности доводов налогоплательщика и неправильного толкования заключении эксперта Кондратьева В.Н.

Налогоплательщиком в опровержение не приведено каких-либо доводов о том, какие нормы действующего законодательства, в том числе Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, нарушены экспертом Кондратьевым В.Н., при проведенном исследовании ссылки в заключении Рулева В.А. на учебно-методическую литературу носят рекомендательный, а не обязательный характер.

В отношении довода Заявителя о самостоятельном сборе материалов для исследования суд отмечает, что на стр. 4 заключения эксперта Кондратьева В.Н. в разделе "Описание представленных на экспертизу документов" отражено, что документы для исследования собраны в опись документов, передаваемых ООО "РеалСтройИнвест" по запросу N 21-07/35843 от 12.09.2018, нарочно (стр. 3 заключения эксперта Кондратьева В.Н.).

Ввиду изложенного, доводы Общества в отношении несогласия с выводами, отраженными в заключении эксперта Кондратьева В.Н., не имеют правового обоснования.

Относительно представленного в материалы дела акта экспертного исследования N 577/021 от 25.05.2021 налоговый орган сообщает следующее.

Согласно Акту экспертного исследования N 577/021 от 25.05.2021 (Акт исследования), представленного Заявителем, исследованы следующие документы: копия повестки о вызове на допрос свидетеля на имя Куршина Д.С, копия договора N 02/2014-К13 от 07.02.2014, копия договора N 03/2114-К14 от 21.03.2014, копия справки о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 25.08.2014, копия справки о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 24.10.2014, копия счета-фактуры на сумму 2000000 руб., копия счета-фактуры на сумму 99 389,96 руб.

Суд критически относится к указанному Акту исследования по следующим основаниям: акт исследования представлен с несоблюдением норм ст. 95 НК РФ и ст. 82 АПК РФ, поскольку Акт исследования не соответствует исследованию согласно ст. 95 НК РФ, как и не соответствует исследованию, назначенному в порядке ст. 82 АПК РФ; документы, исследованные экспертом Рулевым В.А., совпадают с исследованными документами экспертом Кондратьевым В.Н. только в части документов: договор N 02/2014-К13 от 07.02.2014 и договор N 03/2114-К14 от 21.03.2014; все выводы, содержащиеся в Акте исследования, носят вероятный, предположительный характер.

Исходя из изложенного, заключение и Акт исследования не могут быть приняты во внимание в качестве допустимых и достоверных доказательств по делу.

Суд отмечает, что несогласие налогоплательщика с выводами эксперта Кондратьева В.Н. само по себе не свидетельствует о неполноте и противоречивости проведенного им экспертного исследования и не может являться основанием для признания такого доказательства ненадлежащим и недопустимым.

В отношении довода об отсутствии доказательств взаимосвязи ООО "РеалСтройИнвест-М" с ООО "СК "Русь" в рамках проведенных ИФНС России N 26 по г. Москве мероприятий суд отмечает следующее.

Мероприятия налогового контроля (осмотр, выемка, допросы свидетелей) дополнительно подтвердили выводы Инспекции о фиктивности как самого ООО СК Русь, так и ее контрагентов, в том числе, первого звена - ООО СМУ-23 и ООО Строймонолит. Кроме того, имеются судебные акты, вступившие в законную силу, по делам А40-107139/17 и А40-64246/17, которыми уже установлены признаки фиктивности данных организаций и их создания с целью обналичивания денежных средств.

Совпадение трех сотрудников (Староконь А.И., Останин В.Н., Губарев А.В.), которые одновременно числились и в штате ООО СК Русь и ООО РеалСтройИнвест-М согласно данным справки 2-НДФЛ и подтверждает несостоятельность доводов Заявителя.

В отношении квалифицированных сотрудников ООО "СК "Русь" следует отметить, что из вышеизложенного следует, что в отношении сотрудников, на которых представлялись сведения в СРО установлено, что справки по форме 2- НДФЛ в налоговый орган на них не представлялись. При получении членства в СРО ООО СК "Русь" представляло заведомо подложные сведения, что, в свою очередь, указывает на отсутствие у данной организации персонала, имеющего соответствующие познания в области строительства. Указанные факты установлены при рассмотрении дела N А40-107139/17.

Оспаривая доводы Инспекции о квалификации сотрудников ООО "СК "Русь", а также выполнение ими обширного комплекса строительно-монтажных работ Общество в рамках проведения выездной налоговой проверки, обжалования ее результатов в вышестоящий налоговый орган, а также в материалы дела не представило доказательств их участия в работах на спорных объектах. Из чего следует вывод о статусе номинальности указанных выше лиц, данные по которым представлены с целью получения свидетельства СРО.

Довод налогоплательщика о том, что работы на спорных объектах выполняли сотрудники ООО "СК "Русь" опровергается в совокупности с иными доказательствами -журналами регистрации вводного инструктажа по объектам и журналами регистрации инструктажа на рабочем месте.: 100-квартирный дом N 14 и 100-квартирный домNo 13.

В перечень проинструктированных сотрудников не вошел ни один из сотрудников ООО СК Русь согласно сведениям 2-НДФЛ, а также из перечня лиц, чьи фамилии представлялись для получения свидетельства СРО.

Таким образом напрашивается вывод, что ни одно из лиц, числящихся в качестве сотрудников спорного контрагента к выполнению спорных работ не привлекался.

В отношении довода о непроведении расчета Инспекции трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения спорных работ по договорам строительного подряда, заключенными между Обществом и ООО "СК "Русь", налоговый орган сообщает следующее.

При установленных фактах фиктивности самих договоров, первичной документации и контрагентов как ООО "СК Русь", так и последующих звеньев, необходимость в привлечении специалиста на договорной основе (с затратами бюджетных средств) в соответствии со ст. 96 НК РФ для выполнения подобного исследования отсутствовала.

Представленное Обществом заключение специалистов Попкова А.Г. и Сборщикова СБ. не представлялось в рамках проведения выездной налоговой проверки, а также с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган Заявителем не представлялось, при этом Заявителем не представлено объективных причин невозможности получения спорного документа в рамках проверки, что вызывает сомнение в верности его выводов.

Данное заключение содержит лишь субъективное мнение указанных лиц и не может опровергать полученную в ходе выездной налоговой проверки совокупность полученных в ходе проверки доказательств обратного. И, в том числе, не соответствует исследованию, назначенному в порядке ст. 82 АПК РФ.

Заявитель приводит довод о поставке материалов на спорные объекты контрагентом "второго звена" ООО "Премиум-консалтинг" со ссылкой на то, что в паспортах качества в качестве получателя материалов указано ООО "Премиум- консалтинг", а также о перечислении денежных средств по расчетному счету ООО "Премиум-Консалтинг" в пользу ООО "БлокПластБетон" за материалы с приложением транспортных накладных.

Вместе с тем, в паспортах качества указана лишь характеристика неких стройматериалов. Данных о том, что ООО СК "Русь" выступала в качестве потребителя (покупателя) строительных материалов ни один документ не содержит. Указанное свидетельствует о том, что строительные материалы фактически в адрес ООО "СК Русь" не поставлялись и последнее их не закупало.

В отношении довода налогоплательщика о реальности закупки материалов налоговый орган сообщает, что Обществом не представлено достоверных доказательств (документов) однозначно подтверждающих, что ООО "Премиум- консалтинг" производилась поставка материалов именно в рамках взаимоотношений ООО "РеалСтройИнвест" и ООО "СК "Русь", и в ходе выездной налоговой проверки Обществом не подавались.

В отношении довода Заявителя о том, что данные документов о качестве бетонной смеси, выданных ООО СК "Стройбетон", совпадает с данными документов, указанных в актах освидетельствования скрытых работ, подписанных между ООО "РеалСтройИнвест-М" и заказчиком строительства ФС ЦФО УКС 7 ФСБ РФ, суд отмечает следующее.

Документы о качестве бетонной смеси содержат описание качественных характеристик. Информации о том, что ООО СК "Русь" выступала в качестве потребителя (покупателя) бетонной смеси ни один документ не содержит. Указанное свидетельствует о том, что строительные материалы фактически в адрес ООО "СК Русь" не поставлялись и последнее их не закупало.

Акты освидетельствования отражают факт освидетельствования работ, которые были выполнены ООО "РеалСтройИнвест-М" и приняты представителем генподрядной организации.

Сведений, которые бы указывали на реальность выполнения работ ООО СК "Русь", документы не содержат. Кроме того, документы не содержат ссылок на участие представителей ООО "СК Русь" в освидетельствовании скрытых работ и ответственных конструкций. В случае, если ООО СК "Русь" выполняло данные работы, то ее представители должны были бы присутствовать при их освидетельствовании как представители субподрядчика. Однако в графе "иные представители лиц, участвующих в освидетельствовании" во всех актах указано - "не участвуют".

Таким образом, отсутствие представителей субподрядчика ООО СК "Русь" при приемке вышеуказанных актов генподрядчиком дополнительно свидетельствует об отсутствии выполнения ООО СК "Русь" соответствующих работ и об их выполнении силами исключительно ООО "РеалСтройИнвест-М".

Факт нахождения в единой группе лиц с ООО СК "Стройбетон" организаций ООО "Стройпаритет-Юг", ООО "Стройпаритет", вопреки мнению Заявителя, не может свидетельствовать о поставке последними стройматериалов на спорные объекты в рамках договоров ООО "РеалСтройИнвест-М" и ООО "СК "Русь" N 03/2114-К14 от 21.03.2014 и N 02/2014-К13 от 07.02.2014.

Представленный в материалы дела договор поставки N 2-13 от 05.02.2014, заключенный между ООО "Стройпаритет-Юг" и ООО "МеталлСтрой", подписан лишь с одной стороны - стороны "Покупателя" (ООО "МеталлСтрой"), что свидетельствует об отсутствии взаимоотношений между ООО "МеталлСтрой" и ООО "Стройпаритет- Юг".

Довод налогоплательщика о реальности закупки материалов у цепочки организаций ООО "БлокПластБетон", ООО "Стройпаритет-Юг", ООО СК "Стройпаритет", ООО "Металлстрой", ООО "Стальные инновации", ООО "Стальные инновации Москва", необоснован, т.к. не представлено доказательств (документов) достоверно подтверждающих, что указанными организациями производилась поставка материалов именно в рамках взаимоотношений ООО "РеалСтройИнвест" и ООО "СК "Русь", и в ходе выездной налоговой проверки Обществом не представлялись. При этом, данные документы не представлялись в рамках выездной налоговой проверки, с апелляционной жалобой.

Оценка и анализ представленных Обществом документов третьих лиц, а также проверка и применение на их основании расчетных механизмов определения реальной налоговой обязанности, по мнению налогового органа, не входит в предмет рассмотрения в рамках настоящего судебного дела ввиду их недопустимости и неотносимости в силу положений статей 67-68 АПК РФ.

Дополнительно в отношении представленных налогоплательщиком в судебное заседание документов следует отметить, что в соответствии с частью 2 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, представленные Обществом документы представляют собой оценку деятельности лица, участвующего в деле и в силу положений статей 67- 68 АПК РФ не могут быть приняты судом в качестве доказательств.

Налоговым органом в ходе проверки совокупностью доказательств опровергнута достоверность данных налогового учета в части отражения операций с ООО "СК "Русь", что является безусловным основанием для отказа в учете спорных операций для целей налогообложения.

Доказательств реальных хозяйственных операций налогоплательщика с иными лицами, которые могли быть квалифицированы как основание для формирования расходов и вычетов, налогоплательщиком не представлено.

Ссылка Заявителя, что в ходе рассмотрения уголовного дела в отношении генерального директора ООО "РеалСтройИнвест-М" Медведева В.Л., а также бывшего генерального директора Недова Д. В., по обвинению их в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 199 УК РФ, основным доказательством обвинения по которому, являлось оспариваемое решение был допрошен сотрудник налогового органа Егельский И.В., принимавший непосредственное участие в выездной проверке, который по мнению налогоплательщика указывает на формальности проведенной проверки, выводы которой основаны на непроверенных, а потому недопустимых доказательствах - данных проверки, проведенной ИФНС России N 26 по г. Москве в отношении другого налогоплательщика несостоятельна и свидетельствуют лишь о том, что данный сотрудник Инспекции принимал участие в проведении налоговой проверки в отношении Заявителя.

С учетом вышеизложенного, обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки Общества, свидетельствуют о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путем занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО СК Русь, в связи с чем оспариваемое решение подлежит признанию законным и обоснованным.

В отношении довода Заявителя о том, что выводы Инспекции в оспариваемом решении основаны на недопустимых доказательствах, а именно на основании данных выездной налоговой проверки, проведенной ИФНС России N 26 по г. Москве, судом первой инстанции обоснованно отмечено, что материалы выездной проверки другого налогоплательщика, АО "ПРАКТИКА БЕЗОПАСНОСТИ", на которую ссылается Заявитель, получены после выявления вышеуказанного факта в ходе выездной налоговой проверки и были использованы для дополнительного подтверждения фактических обстоятельств, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды.

Действующее налоговое законодательство не содержит ограничений по использованию материалов налоговых проверок иных налогоплательщиков, если в указанных материалах содержатся сведения, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика. В материалах проверки организации АО "Практика Безопасности" содержались сведения о контрагенте ООО СК "Русь".

Таким образом, полученные материалы проверки, проведенной в отношении АО "ПРАКТИКА БЕЗОПАСНОСТИ", в совокупности с иными другими доказательствами, собранными в ходе выездной налоговой поверки, были учтены при вынесении оспариваемого решения.

В соответствии с ч. 2 ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, при анализе и оценке представленных налоговым органом в материалы дела доказательств в соответствии со ст.ст. 67-68 АПК последние приняты судом первой инстанции как относимые и допустимые.

В отношении довода Заявителя об использовании при проведении экспертизы недостоверного образца подписи генерального директора ООО "СК "Русь" Куршина Д.С., Заявитель отмечает, что при проведении экспертизы подписи Куршина Д.С. при наличии у налогового органа образца подписи Куршина Д.С, полученного значительно ближе ко времени составления являющихся предметом экспертизы документов, для заключения Кондратьевым В.Н. использовалась в качестве единственного образца подпись Куршина Д.С. на заявлении Куршина Д.С. от 16.03.2002 о выдаче паспорта гражданина, выполненного задолго до составления являющихся предметом экспертизы документов.

Судом первой инстанции верно указано, что в рассматриваемом деле допустимы две разновидности экспертиз: экспертизы, назначенной в рамках ст. 95 НК РФ, и экспертизы, назначенной по ст. 82 АПК РФ, из чего следует различный подход к виду исследования.

Непосредственно экспертиза, назначенная в соответствии со ст. 95 НК РФ, проведена в рамках выездной налоговой проверки на основании постановления должностного лица налогового органа (постановление N 21-31/1/1 от 13.09.2018 (т. 7 л.д. 62) и соответствует нормам НК РФ.

Согласно ч.7 ст. 95 НК РФ проверяемое лицо вправе: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

С Постановлением N 21-31/1/1 от 13.09.2018 о назначении почерковедческой экспертизы налогоплательщик, а именно генеральный директор Медведев В.Л., ознакомлен с протоколом об ознакомлении с разъяснением его прав.

Следовательно, налогоплательщик не был лишён прав, предоставленных ч. 7 ст. 95 НК РФ, на стадии проверки.

В отношении довода апелляционной жалобы о том, что заключение специалиста Рулева В.А., по мнению Заявителя, должно приниматься в качестве доказательства в соответствии со ст. 75 АПК РФ.

Как обосновано отмечено судом первой инстанции в оспариваемом судебном акте, отрицательное рецензионное заключение специалиста Рулева В.А. подготовлено в интересах налогоплательщика с целью опровержения выводов эксперта Кондратьева В.Н. и оценивается судом критически.

Судом первой инстанции обосновано указано, что представленное Обществом рецензионное заключение не исследовалось в рамках проведения выездной налоговой проверки, поскольку ни в ходе проведения выездной проверки, ни с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган Заявителем не представлено, равно как не представлено объективных причин невозможности получения спорного документа в рамках проверки.

Налогоплательщиком в опровержение не приведено каких-либо доводов о том, какие нормы действующего законодательства, в том числе Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, нарушены экспертом Кондратьевым В.Н., при проведенном исследовании ссылки в заключении Рулева В.А. на учебно-методическую литературу носят рекомендательный, а не обязательный характер.

Ч.8 ст. 75 и ч.1 ст. 168 АПК РФ, закрепляющие порядок представления в арбитражный суд письменных доказательств и обязывающие арбитражный суд при принятии решения оценить доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, не предполагают возможности их произвольного применения и с учетом ст.ст. 71 и 162 АПК РФ, предписывающих арбитражному суду при рассмотрении дела непосредственно исследовать представленные по делу доказательства, в том числе ознакомиться с письменными доказательствами, а результаты оценки доказательств отразить в судебном акте.

В отношении довода апелляционной жалобы о защите Куршиным Д.С. своих корпоративных прав в качестве участника ООО "Реквест".

Данный довод несостоятелен в силу того, что права и интересы Куршина Д.С. в судебном деле А40-219880/18-139-2316 представляло иное лицо, а не сам Куршин Д.С. Выдача доверенности не опровергает номинальности директора.

При этом Куршин Д.С. в ходе мероприятий налогового контроля не подтвердил, что является реальным, действующим руководителем ООО "СК "Русь". Неоднократные повестки проигнорированы данным лицом.

В отношении довода апелляционной жалобе, о неправомерности ссылки суда первой инстанции на показания свидетелей - сотрудников ООО "РеалСтройИнвест", которые свидетельствуют о фиктивности документооборота с ООО "СК "Русь", налоговый орган сообщает следующее.

Так, судом первой инстанции установлено, что информация, полученная в ходе проведения допросов, дополнительно подтвердила номинальный характер деятельности ООО "СК "Русь".

Лушин С.В. (заместитель генерального директора и учредитель ООО "РеалСтройИнвест-М") показал, что встречался с представителем ООО "СК "Русь", являющимся одним из крупных контрагентов Общества, не смог пояснить, при каких обстоятельствах и с кем из представителей общался.

Семина Е.А. (финансовый директор и учредитель ООО "РеалСтройИнвест-М") как финансовый директор должна была осуществлять взаимодействие с ООО "СК "Русь" как с одним из крупных субподрядчиков, финансово-хозяйственные отношения с которым длились более 1 года, в связи с чем отсутствие факта её общения с ООО "СК "Русь" свидетельствует о номинальности деятельности ООО "СК "Русь".

Медведев В.Л. (генеральный директор ООО "РеалСтройИнвест-М"), имея хозяйственные отношения с ООО "СК "Русь" один год (2014 год), очевидно, должен был иметь представление об обстоятельствах отношений с ООО "СК "Русь", как с одним из крупных субподрядчиков ООО "РеалСтройИнвест-М". Однако, не смог пояснить с кем конкретно общался и при каких обстоятельствах.

В должностные обязанности Друцкого М.С. (заместитель генерального директора ООО "РеалСтройИнвест-М") входила проверка смет, актов выполненных работ, стоимости закупки материалов и экономической деятельности организации.

Однако, несмотря на указанный функционал и значительный документооборот в отношении ООО "СК "Русь", Друцкой М.С. не смог дать сведения о взаимоотношениях с ООО "СК "Русь", хотя должен был обладать гораздо большей информацией при реальных отношениях с указанной организацией.

Авакимова И.А. (главный бухгалтер ООО "РеалСтройИнвест-М") в силу особенностей учёта и количества первичной документации при длительном характере отношений с ООО "СК "Русь", как главный бухгалтер, должна была знать подробности хозяйственных отношений с данной организацией. Факт отсутствия общения и дополнительной информации свидетельствует о номинальном характере деятельности ООО "СК "Русь".

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ни один из сотрудников Общества не привел никакой информации о хозяйственной деятельности ООО "СК "Русь", являющегося крупным субподрядчиком налогоплательщика. Указанное свидетельствует о номинальном характере деятельности ООО "СК "Русь" и отсутствии у него необходимой функциональности как реального субподрядчика.

Доводы о недостоверности изложения в решении показаний иных свидетелей опровергаются протоколами их допросов, соответствуют изложенным в них показаниям.

В отношении довода Заявителя о неправомерности ссылки суда первой инстанции и Инспекции на судебные дела N N А40-107139/17-108-1095 и А40-64246/17-140-590.

Судебными актами по делам по N N А40-107139/17-108-1095 и А40-64246/17-140-590, вступившим в законную силу, установлен факт создания и функционирования ООО СК "Русь" с целью обналичивания денежных средств и получения необоснованной налоговой выгоды в хозяйственных отношениях с другими организациями.

Указанный факт имел значение для настоящего дела и правомерно учтен судом первой инстанции при вынесении судебного акта.

В отношении довода, что заключением специалистов Попкова А.Г. и Сборщикова С.Б. подтверждается отсутствие у ООО "РеалСтройИнвест" самостоятельных ресурсов для выполнения работ, предусмотренных договорами строительного подряда, заключенными с ООО "СК "Русь".

Как правомерно и обоснованно установлено судом первой инстанции, при установленных фактах фиктивности самих договоров, первичной документации и контрагентов как ООО "СК Русь", так и последующих звеньев, необходимость в привлечении специалиста на договорной основе (с затратами бюджетных средств) в соответствии со ст. 96 ПК РФ для выполнения подобного исследования отсутствовала.

Заключение специалистов Попкова А.Г. и Сборщикова С.Б. не представлялось в рамках проведения выездной налоговой проверки, а также с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган Заявителем, при этом Заявителем не представлено объективных причин невозможности получения спорного документа в рамках проверки, что вызывает критическое отношение суда к нему.

Заявитель приводит довод о том, что представленные им доказательства подтверждают реальность хозяйственных операций по приобретению через ООО "СК "Русь" и его контрагентов строительных материалов для выполнения предусмотренных в договорах строительного подряда N 03-2144-К14 от 21.03.2014 и N 03/2014-К13 от 07.02.2014, заключенных с ООО "СК "Русь", и строительных работ.

Судом первой инстанции верно отмечено, что в представленных Заявителем в материалы дела доказательствах, а именно, в паспортах качества указана лишь характеристика неких стройматериалов. Данных о том, что ООО СК "Русь" выступала в качестве потребителя (покупателя) строительных материалов ни один документ не содержит. Указанное свидетельствует о том, что строительные материалы фактически в адрес ООО "СК Русь" не поставлялись и последнее их не закупало.

В отношении довода налогоплательщика о реальности закупки материалов налоговый орган сообщает, что Обществом не представлено достоверных доказательств (документов) однозначно подтверждающих, что ООО "Премиум-консалтинг" (контрагент ООО "СК "Русь" 2 звено) производилась поставка материалов именно в рамках взаимоотношений ООО "РеалСтройИнвест" и ООО "СК "Русь", и в ходе выездной налоговой проверки данные доказательства Обществом также не представлялись.

Судом первой инстанции в оспариваемом судебном акте сделан обоснованный вывод о том, что оценка и анализ представленных Обществом документов третьих лиц, а также проверка и применение на их основании расчетных механизмов определения реальной налоговой обязанности, не входит в предмет рассмотрения в рамках настоящего судебного дела ввиду их недопустимости и неотносимости в силу положений статей 67-68 АПК РФ.

В отношении довода апелляционной жалобы, что наличие у ООО "СК "Русь" иных контрагентов (ПАО "МОСТОТРЕСТ", ООО "Нефтегазстройинвест", ООО "Экотех", ООО "Реал Интеллект") опровергает вывод Инспекции о фиктивности деятельности ООО "СК "Русь".

Поскольку в рамках данной выездной налоговой проверки исследовались взаимоотношения ООО "СК "Русь" и ООО "РеалСтройИнвест-М", а не ООО "СК "Русь" и ПАО "МОСТОТРЕСТ", ООО "Нефтегазстройинвест", указанное обстоятельство не свидетельствует о ведении спорным контрагентом реальной хозяйственной деятельности.

Относительно довода апелляционной жалобы о признании реальной деятельности ООО "Строй Ист Инвест", а также его субподрядчиков ООО "ПМК 14", ООО "Фактор", ООО "ЖИЛЭКС", то, в решении N 21-28/10/6 от 15.02.2019 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, анализируя отношения ООО "РеалСтройИнвест-М" с ООО "Строй Ист Инвест", ответчик не делал выводов о реальности деятельности указанных выше контрагентов, в связи с чем довод Заявителя является необоснованным.

В отношении опросов бывших сотрудников ООО "СК "Русь", проведенных адвокатом, налоговый орган сообщает следующее.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства Заявителя, а именно, протоколы опроса Колесова П.С., Староконь А.И., Губарева А.В, Мельника В.М., в их совокупности и взаимной связи, установил в оспариваемом судебном акте, что данные протоколы не могут быть приняты в качестве доказательства ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.04.2006 N 100-О указал, что законодательное наделение защитника правом предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний или разъяснять ему право не свидетельствовать против себя и своих близких означало бы придание защитнику несвойственной ему процессуальной функции.

Указанные протоколы опросов содержат нарушения ч.1, 2 ст. 71, ст. 64 АПК РФ и не могут являться надлежащими доказательствами по настоящему делу в связи со следующим:

* опрошенные лица являются лицами, заинтересованными в итогах проверки;

* в рамках опросов Староконя А.И. и Губарева А.В. адвокатом заданы одни и те же наводящие вопросы, на которые были даны одинаковые ответы, что не может не вызывать критического к ним отношения;

- адвокатские опросы получены адвокатом после получения оспариваемого Решения с отражением установленных Инспекцией нарушений, в связи с чем преднамеренно направлены на опровержение выводов налогового органа, сделанных по результатам контрольных мероприятий, а не на установление объективных обстоятельств;

- указанные опросы не содержат предусмотренное ст. 90 НК РФ предупреждение свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, за исключеним Колесова П.С., который ознакомлен согласно протоколу опроса со ст. 307 УК РФ. В связи с этим, пояснения указанных лиц не могут опровергать отраженные в Решении Инспекции выводы, свидетельствующие о нереальности хозяйственных операций ООО "СК "Русь" со спорными контрагентами;

- полномочиями на предупреждение об ответственности, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены. Таким образом, какая-либо ответственность за представление в данных опросах недостоверных сведений гражданами отсутствует. При этом Губареву А.В. предоставлена возможность дать показания налоговому органу с соблюдением предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Опрос Колесова П.С. также проведён с нарушением норм действующего законодательства, так как полномочиями на предупреждение об ответственности за дачу ложных показаний адвокаты не наделены.

Налоговым органом в ходе проверки совокупностью доказательств опровергнута достоверность данных налогового учета в части отражения операций с ООО "СК "Русь", что является безусловным основанием для отказа в учете спорных операций для целей налогообложения. Доказательств реальных хозяйственных операций налогоплательщика с иными лицами, которые могли быть квалифицированы как основание для формирования расходов и вычетов, налогоплательщиком не представлено.

С учетом вышеизложенного, обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки Общества, свидетельствуют о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путём занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО СК "Русь", в связи с чем судом первой инстанции оспариваемое решение признано законным и обоснованным.

Таким образом, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, в связи с чем отсутствуют основания для его отмены.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2021 по делу N А40-301222/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова