Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2021 г. N 09АП-66425/21 по делу N А40-104168/2021

г. Москва

26 ноября 2021 г.

Дело N А40-104168/21

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Попова В.И., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Шевчук М.М.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2021 по делу N А40-104168/21

по заявлению Департамента торговли и услуг г. Москвы

к ИП Шевчук М.М.

третье лицо: МРУ РАР по ЦФО

о привлечении к административной ответственности,

в присутствии:

от заявителя:	Киреев А.О. по доверенности от 18.09.2019;
от заинтересованного лица:	Шевчук М.М. - по паспорту; Гарифуллин Д.В. по доверенности от 15.07.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Департамент торговли и услуг города Москвы (заявитель, Департамент, административный орган) обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Шевчука М.М. (ответчик, предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ, на основании протокола об административном правонарушении от 22.04.2021 N М-145/21-БЛ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2021 предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500 000 руб., алкогольная продукция, изъятая согласно протоколу от 24.03.2021, направлена на уничтожение в соответствии со статьей 25 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" и постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель административного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 24.03.2021 должностные лица Департамента провели систематическое наблюдение по пресечению незаконного оборота алкогольной продукции по адресу: г. Москва, Мичуринский проспект, д.26, на основании приказа N 38/21/СН от 23.03.2021.

В ходе проведения мероприятия было установлено, что в кафе "Раковая" свою деятельность осуществляет ИП Шевчук М.М., что подтверждается следующими доказательствами: Ответ заместителя главы управы района Раменки от 06.04.2021; Копия договора аренды б/н от 01.12.2020, согласно которому указанное помещение было передано ИП Шевчуку М.М., Объяснения понятых, участвовавших при проведении осмотра; Фотоматериалы, Протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу/индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 24.03.2021. Заявителем установлено, что в помещениях, принадлежащих ИП Шевчуку М.М. хранится алкогольная продукция, оборот которой возможен только при наличии лицензии.

В целях пресечения административного правонарушения и в связи с невозможностью обеспечить сохранность алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте, на основании п. 4 ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ, должностным лицом Департамента была изъята алкогольной продукция, согласно протоколу изъятия.

Также была составлена Опись алкогольной продукции к протоколу изъятия вещей на 1 листе (6 ед. продукции). Изъятая алкогольная продукция, опечатана и находится по адресу: 121471, Москва г., Рябиновая ул., дом 43, корпус 2.

Каких-либо действующих лицензий на осуществление деятельности по обороту алкогольной и спиртосодержащей продукции, предусмотренных Федеральным законом N 171-ФЗ, по указанному адресу у ИП Шевчук М.М. не имеется.

По факту выявленного нарушения 22.04.2021 административным органом в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N М-М5/21-БЛ в присутствии ИП Шевчука М.М., согласно которому ИП Шевчук М.М. осуществлял оборот (хранение) алкогольной продукции без соответствующей лицензии, т.е. оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии, чем нарушил требование абз.7 п.1 ст.26 Закона 171-ФЗ.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ, административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимтеля к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.17 КоАП.

Согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных в ходе рассмотрения дела фактических обстоятельств, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст. 205 АПК РФ.

Апелляционным судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ. Нарушений процедуры составления в отношении предпринимателя протокола об административном правонарушении, которые могут явиться основанием для отказа в привлечении к административной ответственности в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, соблюдены.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ, производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии -

влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Пункт 2 статьи 18 Федерального закона N 171-ФЗ предусматривает виды деятельности, подлежащие лицензированию. Указанной нормой предусмотрено, что лицензии выдаются, в том числе, на право розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

Абзацем 7 пункта 1 статьи 26 Федерального закона N 171-ФЗ установлен запрет на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

Под оборотом понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа алкогольной продукции (пункт 16 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ).

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы жалобы о том, что в отношении индивидуальных предпринимателей не применим состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.17 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.17.1 КоАП предусмотрена административная ответственность индивидуального предпринимателя только за незаконную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе, розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

Между тем, это не означает, что за незаконное (без лицензии) хранение алкогольной продукции индивидуальные предприниматели не могут быть привлечены к административной ответственности.

Как указано в пункте 2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами, дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 года, с 30.07.2017 за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Материалами дела установлено, что ИП Шевчук М.М. осуществлял оборот алкогольной продукции в форме хранения. Факт розничной продажи алкогольной продукции не выявлен.

В рассматриваемом деле, алкогольная продукция (вино, водка, коньяк, джин, винный коктейль) находилась в шкафах барной стойки. Указанная алкогольная продукция не предлагалась для розничной продажи, а находилась на хранении.

Доводы жалобы о том, что алкогольная продукция принадлежала предпринимателю и должна была быть использована в личных целях, не принимаются апелляционным судом, поскольку указанная продукция хранилась в шкафах барной стойки.

Согласно пункту 16 статьи 2 Закона N 171-ФЗ под оборотом понимается закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение, перевозка и розничная продажа.

Согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

ИП Шевчук М.М., являясь субъектом предпринимательской деятельности, профессиональным участником рынка, должен быть осведомлен о том, что несоблюдение ограничений в сфере оборота алкогольной продукции влечет за собой административную ответственность.

Алкогольная продукция является товаром, имеющим ограничения по производству и обороту, т.е. оборот и хранение алкогольной продукции может осуществляться только при соблюдении норм, предусмотренных Законом N 171-ФЗ, а действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции.

Сам по себе факт нахождения в помещении торгового павильона выявленной алкогольной продукции, которая в принципе не может там находиться, подтверждает вину ИП Шевчука М.М. в совершенном административном правонарушении.

Событие, вменяемого заявителю административного правонарушения, подтверждается представленными заявителем доказательствами: протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ответчика события административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.17 КоАП РФ.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.17 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом требований ст.ст. 4.1 - 4.3 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в пределах санкции ч.3 ст.14.17 КоАП РФ.

Доводы ответчика о том, что при проведении контрольных мероприятий были допущены нарушения, противоречат материалам дела.

Правовое регулирование проведения контрольных мероприятий Департаментом осуществляется на основании Административного регламента исполнения Департаментом государственной функции по осуществлению регионального государственного контроля (надзора) в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции (далее - Административный регламент), утвержденный постановлением Правительства Москвы от 02.10.2018 N 1211-ПП.

Из материалов дела об административном правонарушении следует, что в отношении ИП Шевчука М.М. проводилось систематическое наблюдение на предмет соблюдения ограничений мест розничной продажи алкогольной продукции.

В соответствии с Административным регламентом государственная функция по осуществлению регионального государственного контроля (надзора) в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется уполномоченными должностными лицами Департамента посредством организации и проведения, в том числе, систематического наблюдения, при этом предметом государственной функции является соблюдение субъектами контроля обязательных требований (п. 1.5, п. 1.5.4 и п. 1.6 Административного регламента).

В силу п. 1.7, п. 1.7.1, п. 1.7.4, п. 1.7.5, п. 1.7.9 Административного регламента должностные лица Департамента при исполнении государственной функции имеют право: осуществлять мероприятия по контролю за соблюдением обязательных требований; возбуждать дела об административных правонарушениях, связанных с нарушениями обязательных требований, и принимать меры по предотвращению нарушений обязательных требований; проводить систематическое наблюдение.

Кроме того, должностные лица Департамента при исполнении государственной функции обязаны: своевременно и в полной мере исполнять предоставленные в соответствии с законодательством Российской Федерации полномочия по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений обязательных требований; в случае выявления административного правонарушения возбудить дело об административном правонарушении и проведении административного расследования (п. 1.8, п. 1.8.1 и п. 1.8.16 Административного регламента).

В силу п. 3.4.2 Административного регламента основанием для начала проведения систематического наблюдения является задание, утверждаемое в форме правового акта Департамента, в котором указываются предмет систематического наблюдения, дата начала и окончания систематического наблюдения, место проведения систематического наблюдения, перечень должностных лиц Департамента, уполномоченных на осуществление государственной функции.

В соответствии с 3.4.3 Административного регламента предметом систематического наблюдения является соблюдение субъектами контроля обязательных требований.

При этом из положений п. 3 Порядка следует, что субъектами контроля являются юридические лица и индивидуальные предприниматели.

В силу п. 3.4.4 и п. 3.4.7 Административного регламента систематическое наблюдение осуществляется в постоянном режиме без определения срока исполнения административных процедур, а привлечение субъектов контроля, нарушивших обязательные требования, к административной ответственности осуществляется в порядке, установленном КоАП РФ.

Основанием проведения систематического наблюдения явилось задание, утвержденное Приказом от 23.03.2021 N 38/21/СН в связи с поступлением в Департамент обращения от 19.03.2021 N АЛ-60/21, содержащего сведения об осуществлении по адресу: г. Москва, Мичуринский проспект, д.26, о нарушении требований действующего законодательства в сфере розничной продажи алкогольной продукции.

В силу ст. 28.1 КоАП РФ фактическое выявление признаков административного

правонарушения является достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и привлечения к административной ответственности.

Таким образом, Департаментом не допущено нарушений при проведении контрольных мероприятий в отношении ИП Шевчука М.М.

Доводы о назначении наказания в виде предупреждения не принимаются судом.

С учетом взаимосвязанных положений ч. 2 ст. 3.4 и ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, учитывая установленные судом фактические обстоятельства, указанный вид административного наказания не может быть применен к обществу в суде апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела не следует наличие совокупности указанных обстоятельств.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2021 по делу N А40-104168/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов