Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2021 г. N 09АП-65642/21 по делу N А40-95724/2021

г. Москва

26 ноября 2021 г.

Дело N А40-95724/21

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	Ж.В.Поташовой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Единая городская служба недвижимости"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2021

по делу N А40-95724/21

по заявлению ООО "Единая городская служба недвижимости"

к УФАС по г. Москве

3-е лицо: Департамент городского имущества г. Москвы

об оспаривании предупреждений,

при участии:

от заявителя:	Дмитриев Н.В. по дов. от 16.11.2021;
от ответчика:	Гончаров Д.С. по дов. от 08.11.2021;
от третьего лица:	Шевелев Р.С. по дов. от 08.12.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Единая городская служба недвижимости" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными предупреждений Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 05.02.2021 N 08-03/21, от 16.04.2021 N 08-08/21.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. Считает, что решение принято с нарушением норм материального и процессуального права, при недоказанности имеющих значение обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Представители УФАС по г.Москве и привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица Департамента городского имущества г.Москвы считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Оценивая законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд исходит из следующего.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительными оспариваемых предупреждений антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Как следует из материалов дела, Московское УФАС России по результатам рассмотрения поступившего от Департамента городского имущества города Москвы заявления (вх. N 831-ЭП/21 от 28.01.2021) в действии ООО "Единая городская служб недвижимости" были установлены признаки недобросовестной конкуренции, а именно - нарушение статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф "О защите конкуренции", выразившейся в использовании исключительного права на фирменное наименование, содержащее вводящее в заблуждение обозначение "городская служба", а также в использовании обозначения при осуществлении предпринимательской деятельности различными способами для индивидуализации хозяйствующего субъекта.

В связи с этим Обществу было выдано предупреждение от 05.02.2021 N 08-03/21 о прекращении действий, являющихся недобросовестной конкуренцией, а именно прекратить и не допускать в дальнейшем использование в любой форме обозначение "городская служба", в том числе путем:

- изменения фирменного наименования ООО "Единая городская служба недвижимости" путем прекращения использования в средствах индивидуализации обозначения "городская служба" и любых других ассоциаций с органами государственной власти, в том числе г.Москвы;

- прекращения использования обозначения "городская служба" при осуществлении предпринимательской деятельности любыми способами, в том числе в составе индивидуализирующих обозначений и наименований, а также недопущения создания впечатления о причастности к органам власти.

Также Обществу было выдано предупреждение от 14.04.2021 N 08-08/21 о необходимости прекращения действий, являющихся недобросовестной конкуренцией, а именно: изменения товарного знака по свидетельству N 478543 путем:

- прекращения использования в нем обозначения "городская служба" и любых других ассоциаций с органами государственной власти, в том числе г.Москвы;

- либо совершения действий, направленных на прекращение правовой охраны на товарный знак по свидетельству N 478543, в том числе способами, предусмотренными подпараграфом 6 параграфа 2 главы 76 раздела 7 части 4 Гражданского кодекса РФ ("Прекращение исключительного права на товарный знак"), а равно прекращения такой правовой охраны.

В силу статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, предупреждение выдается антимонопольным органом в случае, если в действиях лица усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Следовательно, для принятия решения о выдаче субъекту предупреждения не требуется установления факта нарушения, а достаточно лишь установления признаков нарушения. При этом в рамках оспаривания предупреждений и в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлению подлежит разный объем обстоятельств.

Процедура выдачи предупреждения направлена на устранение действий, в которых усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства, без негативных последствий для такого субъекта в виде возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Таким образом, субъекту, в действиях которого усматривались признаки нарушения, предоставлена возможность прекратить совершение таких действий, тем самым прекратив нарушать антимонопольное законодательство и избежать негативных последствий для себя.

В соответствии с пунктом 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, предупреждение отвечает признакам ненормативного правого акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности ООО "Единая городская службы недвижимости" является Деятельность агентств недвижимости за вознаграждение или на договорной основе (код ОКВЭД 68.31). Осуществление указанной деятельности подтверждается общедоступными сведениями, Обществом не спаривается.

При этом, как установлено контрольным органом, аналогичную деятельность в г.Москве осуществляют, в том числе, например, ООО "Недвижимость Онлайн" (ОГРН 1167746360759), СОЮЗ "ИНКОМ-НЕДВИЖИМОСТЬ" (ОГРН 1117799004245); ООО "АН "АПЕКС НЕДВИЖИМОСТЬ" (ОГРН 1117746255736).

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что ООО "Единая городская служба недвижимости" осуществляет конкурентную деятельность хозяйствующего субъекта на товарном рынке в сфере распоряжения недвижимостью.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со статьей 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Согласно статье 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако как в одном, так и в другом случае, распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности.

Одной из форм введения в заблуждение является создание впечатления об отнесении деятельности хозяйствующего субъекта к органам государственной власти и органам местного самоуправления, а также осуществление деятельности от имени публичного образования - города Москвы, или об одобрении деятельности субъекта со стороны города.

Из обстоятельств рассматриваемого дела следует, что Общество имеет в своем наименовании словосочетание "городская служба". Общество использует свое фирменное наименование, в том числе, на сайте www.egsnk.ru, вывесках и бланках, в рекламных компаниях в средствах массовой информации.

Однако, исходя из сведений ЕГРЮЛ, город Москва не является учредителем Общества. Какой-либо связи Общества с государственными структурами не установлено, а потому, как верно указал суд, его позиционирование себя в качестве "городской службы" является недопустимым, поскольку не соответствует действительности.

Как обоснованно указывает антимонопольный орган, словосочетание "городская служба" в подавляющем большинстве случаев на территории города Москвы используется в отношении определенных организаций и учреждений, подконтрольных субъекту Российской Федерации - городу федерального значения Москве или занимающихся деятельностью с ведома субъекта (например, ГУП "Городская служба платных парковок", городские специализированные службы по вопросам похоронного дела, иные городские службы).

Таким образом, с учетом названия юридического лица и вида предпринимательской деятельности повышается статус организации-заявителя по сравнению с иными организациями, у участников рынка формируется ошибочное мнение о ведении предпринимательской деятельности в сфере распоряжения недвижимостью, находящейся в собственности города Москвы, либо от имени Правительства Москвы, тогда как полномочия по распоряжению такой недвижимости на ООО "Единая городская служба недвижимости" не возлагались.

Использование в наименовании Общества слов "городская служба" может вызывать у потребителя неверное представление о своей квалификации как участника рынка. Указанные действия отвлекают потребителя от добросовестных субъектов предпринимательской деятельности и создают у потребителя определенное впечатление о деятельности Общества как городской службы, созданной публично-правовым образованием, что не соответствует действительности.

Преимущество Общества обеспечивается непосредственным информационным воздействием на потребителя, который фактически оказывается под влиянием навязанного и ложного авторитета Общества. Ведение в заблуждение путем повсеместного использования в наименовании словосочетания "городская служба" создает предпосылки к изменению спроса в пользу Общества и предоставляет указанному хозяйствующему субъекту необоснованное конкурентное преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности; оказывает негативное влияние на состояние конкуренции на рынке путем перераспределения спроса в пользу недобросовестного участника.

Таким образом, учитывая создаваемое ложное впечатление самим фирменным наименованием Общества, в его действиях усматриваются признаки намеренного введения в заблуждение потребителей, иных участников рынка, направленные на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, злоупотребления доверием участников рынка к органам власти города Москвы, несоблюдения требований добропорядочности, разумности и справедливости.

Как верно указал суд, совокупность указанных обстоятельств позволяет сделать вывод о направленности коммерческого интереса этой организации к использованию сходного наименования государственного органа исполнительной власти города Москвы и влечет стойкую негативную ассоциацию у потребителей и хозяйствующих субъектов в отношении содержания, качества предоставляемых услуг и принадлежности организации к органам государственной власти города Москвы.

На основании вышеизложенного в действиях ООО "Единая городская служба недвижимости" усматриваются признаки недобросовестной конкуренции, а именно нарушение статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в использовании исключительного права на фирменное наименование, содержащее вводящее в заблуждение обозначение "городская служба", использования данного обозначения при осуществлении предпринимательской деятельности различными способами для индивидуализации хозяйствующего субъекта.

Кроме фирменного наименования ООО "Единая городская служба недвижимости" принадлежит и иное средство индивидуализации - товарный знак по свидетельству N 478543, содержащий текстовую часть "Единая городская служба недвижимости". Товарный знак зарегистрирован для 36 класса МКТУ. Указанный товарный знак Общество использует, в том числе, на сайте www.egsnk.ru, вывесках и бланках, в рекламных компаниях.

Оценивая возможность Общества использовать принадлежащие ему средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом, представляется обоснованным, что товарный знак будет использован любым способом для продолжения индивидуализации Общества.

На основании изложенного в действиях ООО "Единая городская служба недвижимости" усматриваются признаки нарушения статьи 14.2 и 14.8 Закона о защите конкуренции, выразившихся в использовании исключительного права на товарный знак по свидетельству N 478543, содержащий вводящее в заблуждение обозначение "городская служба", использования данного обозначения при осуществлении предпринимательской деятельности различными способами для индивидуализации хозяйствующего субъекта.

Общество считает, что Управлением ФАС России не доказан факт непосредственного восприятия потребителями наименования Общества как относящегося к городским службам, заявило ходатайство о назначении лингвистической экспертизы.

Указанное ходатайство коллегией рассмотрено и отклонено ввиду отсутствия процессуальных оснований.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В рассматриваемом случае специальных познаний не требуется. Суд, также как и антимонопольный орган, оценивают принадлежащее заявителю наименование с точки зрения обычного потребителя, и наличие в нем словосочетания "городская служба" с очевидностью свидетельствует о восприятии потребителями Общества как лицо, действующее от имени или с согласия публичного образования - города Москвы, что, безусловно, придает Обществу большую значимость и, как следствие, преимущество по отношению к иным хозяйствующим субъектам-конкурентам за счет такого восприятия.

Указанный вывод подтверждается проведенным Департаментом городского имущества г.Москвы аналитическим исследованием восприятия москвичами использования определения "городской" в названиях частных компаний города Москвы (т2 л.д.81-100).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статями 266-269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2021 по делу N А40-95724/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

Ж.В.Поташова В.А.Свиридов