Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2021 г. N 01АП-7993/21 по делу N А38-4205/2021

г. Владимир

30 ноября 2021 г.

Дело N А38-4205/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 30.11.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семиной И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Республики Марий Эл "Марийскавтодор" (ИНН 1215076763, ОГРН 1021200767720) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 14.09.2021 по делу N А38-4205/2021, принятое по заявлению государственного казенного учреждения Республики Марий Эл "Марийскавтодор" (ИНН 1215076763, ОГРН 1021200767720) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 27.05.2021 по делу N 012/06/106-491/2021 в части.

В судебном заседании принял участие представитель государственного казенного учреждения Республики Марий Эл "Марийскавтодор" - Баранова Т.С. по доверенности от 04.03.2021 N 21 сроком действия до 31.12.2021 (представлен диплом о высшем юридическом образовании).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, общество с ограниченной ответственностью ОВК "Монтаж" - надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило, общество с ограниченной ответственностью "Джули" надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

На сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru государственным казенным учреждением Республики Марий Эл "Марийскавтодор" (далее по тексту - Учреждение, заказчик) размещено извещение N 0308200000121000046 о проведении открытого конкурса на ремонт автомобильной дороги Помары - Коркатово на участке км 13+850 - км 32+300, с начальной (максимальной) ценой контракта 195 301 756 рублей.

Посчитав требования конкурсной документации противоречащими положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Федеральный закон N44-ФЗ) общества с ограниченной ответственностью "ДЖУЛИ" и "ОВК Монтаж" обратились в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее по тексту - Управление) с жалобами на действия Учреждения.

Решением Управления от 27.05.2021 N 012/06/106-491/2021 жалобы обществ с ограниченной ответственностью "ДЖУЛИ" и "ОВК Монтаж" признаны частично обоснованными (пункт 1, 2), Учреждение признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 3).

Не согласившись с пунктами 1, 2, 3 указанного решения, Учреждение обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании их недействительными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "ДЖУЛИ", общество с ограниченной ответственностью "ОВК Монтаж".

Решением от 14.09.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней Учреждение ссылается на недоказанность, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными. Учреждение не согласно с решением суда в части признания нарушения законодательства касательно критерия, установленного в отношении оценки контактов, договоров, исполненных участником закупки в полном объеме без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Указывает, на нарушение судом норм материального права, поскольку судом первой инстанции применены изменения от 02.07.2021 N 360-ФЗ, внесенные в Закон о контрактной системе, которые не были приняты на момент проведения закупки.

Представитель Учреждения в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом N 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Частью 3 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Согласно части 3 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

В пункте 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с указанным Федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Из части 8 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

Пунктом 3 Правил N 1085 определено, что оценка - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями данных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В силу пункта 4 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии: а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 Правил; предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту; б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту 10 Правил N 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки (пункт 27 Правил N 1085).

Таким образом, в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об успешном опыте работы, связанного с предметом контракта.

Согласно пункту 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 данных Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 указанных Правил.

Согласно пункту 23 Информационной карты конкурсной документации критерий "Квалификация участников закупки" (Критерий N 2) содержит показатели, по которым оцениваются: 1) общее количество исполненных участником закупки контрактов (договоров), предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту линейного объекта, объекта капитального строительства исполненных участником закупки в соответствии с Федеральными законами от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе, без применения неустоек (штрафных санкций, пеней), цена каждого из которых составляет не менее 30% от начальной максимальной цены контракта (подпункт 2.1 пункта 23 Информационной карты);

2) общая стоимость полностью исполненных участником закупки контрактов (договоров), заключенных не позднее чем за 3 года до срока окончания подачи заявок и полностью исполненных контрактов (договоров), без применения неустоек (штрафных санкций, пеней) с приложениями, заключенных в соответствии с Федеральными законами N 44-ФЗ и от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту линейного объекта капитального строительства (подпункт 2.2 пункта 23 Информационной карты).

При этом при оценке данных показателей засчитываются только контракты (договоры), соответствующих условиям оценки, указанным в указанном пункте, и информация о которых подтверждена документально.

К оценке засчитываются документы, подтверждающие квалификацию участника конкурса: копии контрактов (договоров), предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту линейного объекта капитального строительства, исполненных участником закупки в соответствии с Федеральными законами N 44-ФЗ и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за последние 3 года до даты подачи им заявки на участие в конкурсе, без применения неустоек (штрафных санкций, пеней) (копии всех листов указанных документов с приложениями и дополнительными соглашениями) (при наличии); копия акта (актов) выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, содержащих все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающих стоимость исполненного контракта (договора) в полном объеме (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее, чем за 3 года до срока окончания подачи заявки на участие в данной закупке (копии всех листов указанных документов с приложениями) (при наличии);

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее, чем за 3 года до срока окончания подачи заявки на участие в данной закупке (копии всех листов указанных документов с приложениями) (при наличии).

При этом отсутствие этих документов не является основанием для признания заявки на участие в конкурсе не соответствующей требованиям документации о таком конкурсе.

В отношении данного показателя присваивается 0 баллов: в случае отсутствия в составе заявки документов, подтверждающих опыт по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема.

Лучшим условием исполнения контракта по критерию оценки (показателю) является наибольшее значение критерия (показателя) и при этом оценка производится в соответствии с пунктом 23 Правил N 1085 (т.1, л.д. 91 оборотная сторона - 92, 111 оборотная сторона - 113).

Таким образом, Учреждением установлены показатели оценки опыта участников, согласно которым оценивается общее количество контрактов (договоров) на выполнение строительных работ, исполненных участником закупки в соответствии с Законом о контрактной системе и Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в конкурсе, без применения неустоек (штрафных санкций, пеней).

Между тем, как верно указано судом первой инстанции, установленный Учреждением порядок оценки ограничивает возможность участников закупки получить максимальное количество баллов, поскольку применение неустоек (штрафов, пеней) за нарушение условий контракта (договора), представленного участником к оценке, не свидетельствует об отсутствии у участника закупки опыта, соответствующего объекту конкурса. Установление Учреждением показателя оценки опыта участников только на основании сопоставимых контрактов исполненных без применения санкций ограничивает количество участников конкурса и противоречит пункту 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ.

Оценивая нарушения, выявленные антимонопольным органом, арбитражный суд правомерно учел изменения, внесенные в Закон о контрактной системе Федеральным законом от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и вступающие в силу с 01.01.2022, согласно которым часть 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе изложена в новой редакции, а именно "если при применении конкурентных способов начальная (максимальная) цена контракта, сумма начальных (максимальных) цен контрактов (в случае проведения совместного конкурса или аукциона) составляет двадцать миллионов рублей и более, заказчик (за исключением случая осуществления закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, в отношении участников которых Правительством Российской Федерации установлены дополнительные требования в соответствии с частью 2 настоящей статьи) устанавливает дополнительное требование об исполнении участником закупки (с учетом правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке контракта или договора, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при условии исполнения таким участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных при исполнении таких контракта, договора. Стоимость исполненных обязательств по таким контракту, договору должна составлять не менее двадцати процентов начальной (максимальной) цены контракта".

То есть законодателем урегулированы вопросы, связанные с предметом настоящего спора, и установлено, что участник конкурентной закупки может иметь опыт исполнения контрактов или договоров в течение трех лет до даты подачи заявки, а за ненадлежащее исполнение контракта или договора, подтверждающих опыт, могут быть начислены неустойки (штрафы, пени), но они должны быть уплачены.

На основании изложенного, суд пришел к обоснованному выводу, что итоговые выводы Управления о признании жалоб обществ с ограниченной ответственностью "ДЖУЛИ" и "ОВК Монтаж" частично обоснованными, о нарушении заказчиком пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе соответствуют законодательству и имеющимся в деле доказательствам и обоснованно отказал Учреждению в удовлетворении заявленных требований.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции дана оценка представленным в материалы дела документам и доводам Учреждения.

Судом апелляционной инстанции отклонены ссылки Учреждения на решение Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 26.10.2021 N 12-949/2021, поскольку указанный судебный акт принят после вынесения обжалуемого решения и не может влиять на законность его выводов.

Также судом апелляционной инстанции не может быть принят довод о необоснованности рассмотрения Управлением жалоб обществ с ограниченной ответственностью "Джули" и "ОВК Монтаж", поскольку данный довод не приводился Учреждением в качестве основания заявления в суде первой инстанции, а в суде апелляционной инстанции возможности изменения предмета или основания иска отсутствуют.

Таким образом, Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Учреждение.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 14.09.2021 по делу N А38-4205/2021 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Республики Марий Эл "Марийскавтодор" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

А.М. Гущина М.Н. Кастальская