Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2021 г. N 09АП-66592/21 по делу N А40-72626/2021

г. Москва

29 ноября 2021 г.

Дело N А40-72626/21

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	С.Л.Захарова, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "СО ЕЭС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2021 по делу N А40-72626/21

по заявлению ОАО "Системный оператор единой энергетической системы" (ИНН 7705454461)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339)

третьи лица: 1) ООО "Терра Пром Групп", 2) АО "Центр развития экономики",

о признании незаконными решение и предписание,

при участии:

от заявителя:	Ушанов Ч.С. по дов. от 06.09.2021;
от заинтересованного лица:	Зорикова М.А. по дов. от 02.07.2021;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Системный оператор единой энергетической системы" (далее также - заявитель, ОАО "СО ЕЭС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее также - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 24.02.2021 по делу N 077/07/00-2858/2021.

Решением суда от 02.09.2021 заявление ОАО "СО ЕЭС" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ОАО "СО ЕЭС" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается на недоказанность нарушения прав ООО "Терра Пром Групп" положениями конкурсной документации, которые применяются только на этапе оценки поданных заявок и на этапе исполнения договора соответственно. Кроме того, АО "СО ЕЭС" мотивировало заявленные требования тем, что положения конкурсной документации соответствуют Закону о закупках, поскольку применяются в равной степени ко всем участникам закупки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Терра Пром Групп" (далее - податель жалобы), которое не участвовало в закупке, на действия заявителя при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказания услуг по комплексному обслуживанию зданий и прилегающей территории к зданиям АО "СО ЕЭС" по адресу: г. Москва, поселение Московский, д. Румянцево, ул. Центральная, д. ЗА (2573192) (реестровый N 32109970525) (далее - Закупка), мотивированная ненадлежащим формированием закупочной документации, в результате чего могут быть нарушены права и законные интересы третьего лица, а также иных и потенциальных участников.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал жалобу ООО "Терра Пром Групп" обоснованной. Москосское УФАС России пришло к выводу, что условия закупочной документации АО "СО ЕЭС" в части требования об оказании услуг по уборке помещений на территории объекта, имеющего режимно-секретное подразделение, силами граждан Российской Федерации, а также в части установления порядка сравнения ценовых предложений участников закупки, при котором не учитывается сумма НДС, нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Антимонопольным органом выдано организатору торгов обязательное к исполнению предписание об устранении допущенного нарушения, согласно которому на заказчика возложена обязанность рассмотреть поданные заявки на участие в закупке, с учетом решения антимонопольного органа, завершить процедуру закупки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Положения о закупках Заказчика, документации запроса предложений, разместить информацию о ходе исполнения предписания и т.д.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Антимонопольным органом обоснованно установлено, что заказчиком установлены неправомерные и ограничивающие конкуренцию требования п. 3.2, п.п. 3.2.6 раздела 3 закупочной документации, где указано, что услуги должны оказываться силами работников в штате исполнителя (субисполнителя), являющихся гражданами Российской Федерации.

Исходя из положений документации и пояснений заказчика в рамках рассмотрения антимонопольного дела, установлено, что данное положение не исключает возможности привлечения к исполнению договора физических лиц на основании гражданско-правовых договоров. В этом случае данные физические лица являются субисполнителями и привлекаются к исполнению договора в порядке, предусмотренном п. 3.2.5 задания на оказание услуг..

Доводы заявителя о том, что требование о наличии у работников исполнителя (субисполнителя) гражданства Российской Федерации обусловлено тем, что местом оказания услуг являются здания заказчика, где функционирует режимно-секретное подразделение АО "СО ЕЭС", наличие которого влечет за собой выполнение ряда мероприятий при приеме иностранных граждан в соответствии с требованиями инструкции по обеспечению режима секретности в Российской Федерации, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.2004 N 3-1 и, как следствие, предусмотренные данным нормативным правовым актом мероприятия несовместимы с выполнением иностранными гражданами трудовой функции на объекте, имеющем режимно-секретное подразделение, суд первой инстанции правомерно отклонил.

Как установлено контрольным органом, положения инструкции, на которую ссылается заказчик, предусматривают требования к созданию специальных условий при осуществлении работ, связанных с использованием сведений, содержащих государственную тайну. При этом заказчиком не представлено доказательств того, что сотрудники исполнителя по договору будут осуществлять непосредственно работу с такими сведениями, в связи с чем положения инструкции не применимы.

Положениями документации, как раннее указывалось, не исключается возможность привлечения субисполнителей исходя из чего следует, что доводы заявителя противоречат его документации ввиду того, что, при необходимости, участник не лишен возможности привлечения субисполнителя, имеющего гражданство РФ. В свою очередь, контрольный орган отмечает, что для проведения уборки и любых иных мероприятий в режимно-секрретном подразделении необходим допуск и соответствие критериям этого допуска сотрудников, которые допускаются в ограниченном количестве ввиду особого режима подразделения. Таким образом, нет препятствий, как согласно документации, так и действующему законодательству, для привлечения к исполнению данной части договора соответствующих лиц (субисполнителей).

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о неправомерном установлении требования о гражданстве РФ у работников исполнителя, оказывающих услуги по уборке, что нарушает принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Вопреки доводам заявителя о правомерности сравнения ценовых предложений участников путем приведения значений к единому базису без НДС, антимонопольный орган отмечает следующее. Оценка и сопоставление заявок осуществляется по цене без учета НДС, однако, фактически в проект договора, подлежит включению цена, предложенная победителем запроса котировок в заявке на участие в конкурентной процедуре. Таким образом, заключение договора (в случае признания победителем лица, не находящегося на упрощенной системе налогообложения) будет производиться по цене, отличной от той, которая принималась во внимание заказчиком при определении победителя. Таким образом, при оспариваемом порядке оценки, лицо, находящееся на упрощенной системе налогообложения, вынуждено заключить договор по более низкой цене, чем лица, находящиеся на общей системе налогообложения в случае намерения конкурировать с такими лицами

Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, особым статусом, обязывающем их занижать ценовые предложения при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они не являются плательщиками косвенного налога. Ни налоговое законодательство, ни Закон о закупках не содержат положений, допускающих предоставление плательщикам НДС преимуществ при участии в закупках. Напротив, Закон о закупках в ст. 3 определил базовые принципы, которыми должны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, а именно равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Закон о закупках не содержит норм указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС и осуществления Заказчиком каких-либо вычетов из ценовых предложений участников.

Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Исходя из вышеизложенного, установление в Закупочной документации неправомерного порядка рассмотрения и оценки заявок, свидетельствует о несоблюдении заказчиком требований части 1 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем рассматриваемая жалоба заявителя попадает под основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, и подлежит рассмотрению антимонопольным органом в административном порядке.

Установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому налоговому базису является неправомерным.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупка, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках. В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках вдокументации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС. Наличие в Закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом заказчик не имеет правовых оснований производить какие- либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении сопоставления ценовых предложений участников закупочной процедуры, применения единого налогового базиса оценки цены предложений участников, то есть сопоставление цен без учета НДС.

Приведение заявителем ценовых предложений участников к единому налоговому базису фактически заставляет участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения занижать свои предложения. Факт указания заявителем начальной (максимальной) цены в извещении с учетом НДС не свидетельствует о том, что у участника закупочной процедуры, находящегося на упрощенной системе налогообложения, появляется обязанность по предоставлению ценового предложения, "очищенного" от НДС лишь потому, что он не является плательщиком названного налога. Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, особым статусом, обязывающем их занижать ценовые предложения при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они неявляются плательщиками налога.

Заявитель, осуществляя закупки, обремененные публичным элементом, не может ставить претендентов на участие в закупке в неравное положение, только, исходя из невозможности, в дальнейшем принять к вычету названный налог. По сути, заявитель, устанавливая названное спорное требование в закупочной документации, в первую очередь, стремится получить собственную налоговую выгоду за счет последующего получения вычета, уменьшив собственную налогооблагаемую базу.

В настоящем случае оценка ценовых предложений путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС, ведет к нарушению части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

Как следует из позиции Верховного суда Российской Федерации от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065 применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения.

Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС, что в свою очередь является неправомерным.

В рассматриваемом случае законность решения и предписания антимонопольного органа доказана Московским УФАС России, оспариваемые акты не возлагает незаконно на заявителя какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции, основываясь на имеющихся в деле доказательствах, не усматривает оснований для пересмотра правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2021 по делу N А40-72626/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захаров