Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2021 г. N 09АП-73141/21 по делу N А40-84678/2020

г. Москва

29 ноября 2021 г.

Дело N А40-84678/20

Резолютивная часть постановления объявлена "25" ноября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" ноября 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.М. Новиковой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОблСтройИнвест" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2021 по делу N А40-84678/20, по иску общества с ограниченной ответственностью "ОблСтройИнвест" (ОГРН: 1107746833908, ИНН: 7722729564) к обществу с ограниченной ответственностью "Рубиконстрой" (ОГРН: 1147748024247, ИНН: 7707852130), третье лицо: акционерное общество "Группа компаний "Основа" (ОГРН: 1167746614530, ИНН: 9715264590), о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по договору N ОСИ-75/18 от 03 августа 2018 г. в размере 17 425 359,01 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Нелюбин Р.В. по доверенности от 14.10.2021,

от ответчика: Журавлева Е.П. по доверенности от 01.03.2021,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рубиконстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Рубиконстрой" о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по договору N ОСИ-75/18 от 03 августа 2018 г. в размере 17 425 359,01 руб.

Решением суда от 22.09.2021 в удовлетворении исковых требований - отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "ОблСтройИнвест", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что он никакие дополнительные соглашения об изменении сроков завершения работ по договору подряда N ОСИ-75/18 от 03.08.2018 не заключал и заявлял в суде первой инстанции о фальсификации предоставленного Ответчиком доказательства.

Полагает, что Ответчиком не представлено доказательств того, что дополнительное соглашение N 5 от 19.08.2019 к Договору подряда подписано уполномоченным лицом Истцом и исполнялось ООО "ОблСтройИнвест".

Не согласен с суммой начисленной неустойки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в заседание апелляционного суда не явилось, извещено надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "ОблСтройИнвест" (Генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Рубиконстрой" (Подрядчик) был заключен договор от 03 августа 2018 г. N ОСИ-75/18, в соответствии с которым Генподрядчик поручает, а Подрядчик принимает на себя подряд на комплекс строительно-монтажных работ выше отметки 0,00 на объекте: "Многоквартирный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями 1-х нежилых этажей и подземной автостоянкой", по строительному адресу: г. Москва, 1-й Грайвороновский проезд, вл.1 (далее - "Объект") в полном объеме, в соответствии с Договором и Графиком производства Работ (Приложение N 1 к Договору), который должен соответствовать Проекту организации строительства (далее - "ПОС"), требованиям СНиП, других нормативных актов и условиям Договора, а так же проектной документации, с поэтапным подписанием актов о приемке выполненных работ (далее - "Работы"), а Генподрядчик обязуется принять результат Работ и оплатить его на условиях Договора.

Согласно п. 1.3-1.5 договора Сроки выполнения Работ определяются Сторонами в Графике производства Работ (Приложение N 1 к Договору). При этом выполнение Работ должно производиться с соблюдением Графика производства работ, и быть завершено не позднее "31" марта 2019 г.

Сдача-приемка Работ осуществляется поэтапно. Под этапом, для целей Договора, понимается объем Работ, выполненный Подрядчиком за календарный месяц, либо иной период времени, подтвержденный Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанных Генподрядчиком.

Общая стоимость Работ по Договору составляет сумму в размере 230 093 303, в том числе НДС 18% - 35 098 978 и определяется Сторонами на основании проектной документации и указывается в сметном(-ных) расчете(-ах) (Приложение N 2 к Договору). В случае подписания Сторонами к Договору нескольких сметных расчетов, Приложение N 2 к Договору для каждой сметы будет нумероваться в следующем порядке "Приложение N 2(1), Приложение N 2(2)" и т.д.

01.08.2019 г. между сторонами было заключено дополнительное соглашение, в соответствии с которым общая стоимость Работ по договору составляет 231 847 278, в том числе НДС, и определяется Сторонами на основании проектной документации, дефектных актов и указывается в сметном(-ных) расчете(-ах) (Приложение N 1,2 к Договору). В случае подписания Сторонами к Договору нескольких сметных расчетов, Приложение N 2 к Договору для каждой сметы будет нумероваться в следующем порядке "Приложение N 2, Приложение N 2 (2)" и т.д.

В обоснование исковых требований истец указывал, что подрядчиком нарушены сроки сдачи работ в соответствии установленных договором сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 8.3 договора за нарушение Подрядчиком начальных и/или конечных сроков выполнения Работ, и/или сроков завершения отдельных этапов Работ (промежуточных сроков), установленных Графиком производства работ (Приложение N 1 к Договору) или дополнительным соглашением к Договору (в случае, если между Сторонами заключено дополнительное соглашение к Договору на выполнение Дополнительных работ, и начальные/промежуточные/конечные сроки выполнения таких работ Установлены дополнительным соглашением к Договору), Генподрядчик вправе взыскать с Подрядчика пени в размере 0,1 % от стоимости Работ по Договору за каждый день просрочки до фактического исполнения Подрядчиком нарушенных обязательств.

В соответствии с подписанным актом выполненных работ N 14, работы подрядчиком были сданы 15.11.2019 г.

Исходя из графика производства работ и срока фактической сдачи выполненных работ, истец начислил ответчику неустойку в размере 42 755 022,68 руб., указал, что с учетом зачета суммы в размере 25 329 663,67 руб., подлежащая к оплате неустойка составила 17 425 359,01 руб.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия об оплате суммы неустойки, оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Москвы с настоящим иском.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Как следует из материалов дела, ответчиком сданы работы по КС-2, КС-3 на общую сумму в размере 228 982 728,63 руб.

За принятые работы истцом была произведена оплата в размере 197 934 954,40 руб.

Уведомлением от 14.10.2019 г. N ОСИ-89/19 истец сообщил ответчику, что по состоянию на 11.10.2019 г. на стороне подрядчика возникло обязательство по уплате генподрядчику неустойки в соответствии с п. 8.3 договора в размере 25 329 663,67 руб.

Согласно п. 3.3.3 договора в случае нарушения Подрядчиком взятых на себя обязательств по Договору, в том числе, но не ограничиваясь: при завышении объемов выполненных работ, необоснованной (не согласованной с Генподрядчиком) замены Работ, материалов и изделий более дешевыми и/или некачественными, не соответствующими требованиям ГОСТ и иным требованиям, установленным действующим законодательством РФ, нарушения сроков выполнения Работ, установленных Графиком производства работ, нарушения требований к безопасности строительства, культуре производства и охране труда, и других нарушений условий Договора, выявленных убытков, вследствие действий/бездействий Подрядчика/его субподрядчиков, удержать в безакцептном порядке из сумм, подлежащих оплате за выполненные Работы, а также из сумм, подлежащих возврату Подрядчику, все штрафы и пени, предусмотренные и начисленные по условиям Договора, а также другие расходы (в том числе, предусмотренные п.3.3.1. и п.3.3.2 Договора, расходы, связанные с устранением недостатков, дефектов в выполненных работах (п. 3.9. Договора), понесенные Генподрядчиком, сумму причиненных убытков. Стороны пришли к соглашению, что сумма неустойки, удержанной Генподрядчиком в соответствии с настоящим пунктом Договора в любом случае будет считаться уплаченной Подрядчиком добровольно.

В связи с чем, истец указывал об удержании в безакцептном порядке из сумм, подлежащих к оплате за выполненные работы, а также из сумм, подлежащих к возврату подрядчику суммы пени в размере 25 329 663,67 руб.

При этом, ответчик указывал об отсутствии оснований взыскания суммы неустойки ввиду подписанного Дополнительного соглашения N N 5 от 19.08.2019 г., в соответствии с которым, окончание выполнения работ по настоящему договору было установлено до 31.10.2019 г.

В соответствии с п. 1.4 Договора подряда N ОСИ-75/18 от 03.08.2018 г. (далее - Договор подряда) отсутствие подписанного Акта о передаче подрядчику проектной документации стадии "РД" со штампом "К производству работ" (далее - рабочая документация) влечет определение завершения Работ не по графику производств, а по дате указанной в п. 1.3 Договора подряда (т.е. не позднее 31.03.2019 г. по всем работам).

Ответчик указывал, что ООО "ОблСтройИнвест" указанный акт не представило.

Необходимость заключения дополнительного соглашения N 5 от 19.08.2019 г. по настоящему договору была обусловлена корректировками в проектно-сметную документацию и появлением дополнительных работ.

Вместе с тем порядок сдачи работ был обусловлен следующими условиями.

Подрядчик до 20 (двадцатого) числа текущего отчетного периода, представляет Генподрядчику Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), форма которых утверждена Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100. Одновременно с вышеуказанными документами Подрядчик представляет Генподрядчику в 4 (четырех) экземплярах исполнительную документацию на выполненный в соответствии с представленной формой КС-2 объем Работ, в том числе Акты освидетельствования скрытых Работ, при выполнении Подрядчиком скрытых Работ в соответствующем отчетном периоде, акт осмотра электроустановки с разрешением на допуск ее в эксплуатацию от Ростехнадзора при выполнении таких работ в отчетном периоде, При этом, в случае, если исполнительная документация в соответствии с действующим законодательством РФ или по требованию Генподрядчика подлежит согласованию в соответствующих согласующих организациях, в т. ч. в ГУП "Мосгоргеотрест", то Подрядчик обязан передать Генподрядчику исполнительную документацию, согласованную соответствующими согласующими организациями, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ или по требованию Генподрядчика (т.е. оформленную надлежащим образом).

Кроме того, в указанный в настоящем пункте Договора срок, Подрядчик представляет Генподрядчику Журнал учета выполненных работ по форме КС-ба нарастающим итогом с учетом отчетного периода в одном экземпляре на бумажном носителе и на электронном носителе (флешкарта) в формате Excel.

Документы, указанные в настоящем пункте Договора, представляются Подрядчиком, с записью (отметкой) Технического надзора, о соответствии объема, стоимости и качества выполненных Подрядчиком Работ проектной документации Объекта, прошедшей государственную экспертизу, Смете, строительным нормам и правилам, государственным стандартам.

Генподрядчик в течение 10 (Десяти) календарных дней с момента получения документов, предусмотренных п. 5.2. Договора, подписывает Акт по форме КС-2, Справку по форме КС-3 или отказывается полностью, или частично от подписания указанных Актов и предоставляет Подрядчику сообщение об отказе. Генподрядчик вправе отправлять Подрядчику сообщение о полном или частичном отказе от подписания указанных Актов по средствам электронной почты, по адресу, указанному в разделе "Реквизиты и подписи сторон". В случае необходимости Сторонами составляется Рекламационный акт. Извещение о составлении Рекламационного акта, с указанием места и времени его составления, направляется Сторонами по почте, факсу, электронной почте по адресам, согласованным Сторонами. Отсутствие исполнительной документации на объем представленных к приемке Работ, надлежащим образом оформленной, в порядке, предусмотренном п. 5.2. Договора, а также записи (отметки) Технического надзора, о соответствии объема, стоимости и качества выполненных Подрядчиком Работ проектной документации Объекта, прошедшей государственную экспертизу, Смете строительным нормам и правилам, государственным стандартам, а также наличие ошибок и исправлений в документах, указанных в п. 5.2 (Акт по форме КС-2 и Справка по форме КС-3), является основанием для отказа Генподрядчика от подписания указанных актов. Подписание Генподрядчиком Акта по форме КС-2 и Справки по форме КС-3 не лишает права Генподрядчика предъявлять претензии по качеству принятых Работ, в том числе претензий по недостаткам, которые могли быть установлены при обычном способе приемки Работ (явные недостатки).

Отсутствие подписанного Генподрядчиком Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) или полного/частичного отказа Генподрядчика от подписания указанных Актов в указанный в настоящем пункте Договора срок, не свидетельствует о приемке Генподрядчиком указанных в таких Актах работ.

До начала выполнения работ подрядчик обязан устроить временное ограждение стройплощадки. В соответствии с графиком производства работ устройство временного ограждения стройплощадки осуществляется по 31.08.2018 г.

До начала выполнения работ для обеспечения пожарной безопасности объекта подрядчик обязан устроить противопожарную стену. В соответствии с графиком производства работ устройство противопожарной стены осуществляется по 10.09.2018 г.

В соответствии с графиком производства работ от 03.08.2018 г. подрядчик должен был выполнить общестроительные работы 3 этажа с 23.08.2018 г. по 15.09.2018 г. Вместе с тем рабочую документацию для выполнения общестроительных работ 1 этапа и 1 этажа подрядчик получил в части 31.08.2018 г.

С учетом указанных обстоятельств, ответчик указал, что не мог приступить к выполнению работ ранее 10.09.2018 г.

В соответствии с п. 3.1.1 договора генподрядчик обязан на основании письменного запроса Подрядчика выдать Подрядчику проектную документацию стадии "РД", необходимую для выполнения Работ по Договору, со штампом "К производству работ", по акту приема-передачи, подписанному уполномоченным представителем Подрядчика.

Как указал ответчик, предоставление рабочей документации осуществлялось с нарушениями сроков ее предоставления.

Исходя из порядка сдачи работ, сдача работ по КС-2 от 15.11.2019 г. осуществлена в установленный договором срок (до 01.11.2019 г., подписание после указанной даты обусловлено порядком и сроками приемки работ Генподрядчиком).

Определением суда от 12 ноября 2020 г. производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-26397/20., поскольку по настоящему делу истцом заявлено о взыскании неустойки на основании расчета, сделанного в соответствии с условиям спорного договора, а так же графика производства работ (приложение N1 к договору)

Спорные вопросы по правомерности взыскания суммы неустойки по настоящему делу, также рассматривались в деле N А40-26397/20.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 апреля 2021 г. по делу N А40- 26397/20-83-138 взыскано по первоначальному иску с ООО "ОблСтройИнвест" (ИНН 7722729564) в пользу ООО "Рубиконстрой" (ИНН 7707852130) денежные средства в размере 26 974 555 руб. 10 коп., расходы понесенные на проведение судебной экспертизы в размере 76 540 руб. 55 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 157 872 руб. 76 коп. В остальной части первоначального иска - отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2021 года решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2021 по делу N А40- 26397/20 оставлено без изменения.

Судебными актами было установлено, что первоначальный срок выполнения работ был продлен на основании дополнительного соглашения N 5, кроме этого судами было установлено следующее.

Согласно условиям договора, График производства работ не может приниматься для определения срока завершения работ. Дополнительным соглашением N 5 к Договору подряда срок выполнения всех работ продлен сторонами.

В соответствии с п. 1.4 Договора подряда в случае отсутствия подписанного Акта о передаче Подрядчику проектной документации стадии "РД" со штампом "К 3 А40-26397/20 производству работ" (рабочей документации) и Акта приема-передачи строительной площадки, начало выполнения работ определяется в первых КС-2 и КС-3, а завершение работ - не позднее даты, указанной в п. 1.3 Договора подряда.

Изначально в п. 1.3 Договора подряда было обозначено, что выполнение работ должно быть завершено не позднее "31" марта 2019 г.

Дополнительным соглашением N 5 к Договору подряда стороны обусловили окончание работ не позднее "31" октября 2019 г., признав график производства работ утратившим силу. Соответственно, график производства работ не может быть принят для определения срока завершения работ, в силу Дополнительного соглашения N 5 к Договору подряда, а также, поскольку Генподрядчик не передал Подрядчику рабочую документацию единовременно совместно с передачей строительной площадки, а передавал ее, внося изменения, в срок с 14.08.2018 г. по 16.07.2019 г. (вместо 03.08.2018 г.).

КС-2 от 15.11.2019 г. признано Генподрядчиком последним для начисления неустойки, предшествующий - КС-2 от 19.08.2019 г. При сдаче работ 15.11.2019 г. также отсутствует просрочка, поскольку работы сдаются до 20 числа отчетного месяца и принимаются генподрядчиком спустя 10 дней (п. 5.2, п. 5.3 Договора подряда). Т.е. подписание КС-2 Генподрядчиком 15.11.2019 г. не является просрочкой выполнения работ, поскольку работы сданы Подрядчиком до 01.11.2019 г.

В связи с чем, судами было установлено, что правовых оснований в начислении неустойки не имеется.

Согласно ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, в результате исследования и оценки, имеющихся в деле доказательств, Арбитражный суд Москвы пришел к выводу о необоснованности и документальной неподтвержденности заявленного истцом искового требования к ответчику.

В апелляционной жалобе заявитель не соглашается с размером начисленной неустойки, представляет свой расчет. Однако расчет истца не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку оснований для начисления генподрядчиком неустойки не имеется.

График производства работ не может приниматься для определения срока завершения работ. Дополнительным соглашением N 5 к Договору подряда срок выполнения всех работ продлен сторонами.

В соответствии с п. 1.4 Договора подряда в случае отсутствия подписанного Акта о передаче Подрядчику проектной документации стадии "РД" со штампом "К производству работ" (рабочей документации) и Акта приема-передачи строительной площадки, начало выполнения работ определяется в первых КС-2 и КС-3, а завершение работ - не позднее даты, указанной в п. 1.3 Договора подряда. Изначально в п. 1.3 Договора подряда обозначено, что выполнение работ должно быть завершено не позднее "31" марта 2019 г. Дополнительным соглашением N 5 к Договору подряда стороны обусловили окончание работ не позднее "31" октября 2019 г., признав график производства работ утратившим силу.

Соответственно, график производства работ не может приниматься для определения срока завершения работ, в силу Дополнительного соглашения N 5 к Договору подряда, а также, потому что Генподрядчик не передал Подрядчику рабочую документацию единовременно совместно с передачей строительной площадки, а передавал ее, внося изменения, в срок с 14.08.2018 по 16.07.2019 (вместо 03.08.2018).

Также ООО "ОблСтройИнвест" не представлен акт приема-передачи строительной площадки, подписанный сторонами. В приложении N 4 к Договору подряда обозначена только форма указанного акта с другим подрядчиком (не подписанная).

КС-2 от 15.11.2019 признано Генподрядчиком последним для начисления неустойки, предшествующий - КС-2 от 19.08.2019. При сдаче работ 15.11.2019 также отсутствует просрочка, поскольку работы сдаются до 20 числа отчетного месяца и принимаются генподрядчиком спустя 10 дней (п. 5.2, п. 5.3 Договора подряда). Т.е. подписание КС-2 Генподрядчиком 15.11.2019 не является просрочкой выполнения работ, поскольку работы сданы Подрядчиком до 01.11.2019.

При расчете неустойки Генподрядчик также не учитывает, что работы сдаются ежемесячно (п. 1.5 Договора подряда), а сроки их выполнения существенно меньше, что неправомерно считать просрочкой и возлагать на Подрядчика (из 30 дней: 12 дней выполняется большая часть работ, а 18 дней вменяются в просрочку).

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что дополнительные соглашения об изменении сроков завершения работ по договору подряда N ОСИ-75/18 от 03.08.2018 не заключал и заявлял в суде первой инстанции о фальсификации предоставленного Ответчиком доказательства.

Однако суд апелляционной инстанции признает доводы Генподрядчика о не легитимности Дополнительного соглашения N 5 к Договору подряда, не состоятельными по следующим основаниям.

По результатам судебно-почерковедческой экспертизы, в материалы дела представлено сообщение о невозможности предоставить заключение N 3917/06-3-20 от 17.12.2020, поскольку из-за краткости и простоты подпись не пригодна к идентификации. Вместе с тем, в указанном сообщении эксперт не установил факты копирования/подражания подписи, наоборот, обозначил, что степень выработанности исследуемых подписей выше средней. Различия в исследуемых подписях также не установлены.

Заключением эксперта ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России Халатова А.Г. за номером 3918/07-3-20 от 15 февраля 2021 года установлено, что оттиски печати ООО "ОблСтройИнвест" на Дополнительном соглашении N 5, равно как и в тексте Договора подряда N ОСИ-75/18 от 03.08.2018, приложениях и Дополнительных соглашениях к нему, выполнены одной и той же печатью. При этом выводы эксперта являются однозначными и не содержат каких-либо предположений.

Согласно исследовательской части - оттиски печати ООО "ОблСтройИнвест":

1) в Договоре подряда и приложениях к нему, в том числе в Дополнительном соглашении N 5 (20182019 гг.),

2) в карточке с образцами подписей от 28.08.2013,

3) в экспериментальных оттисках - образцах (2020 г.), отличаются друг от друга. Что могло быть обусловлено:

1) использованием ООО "ОблСтройИнвест" нескольких печатей, что подтверждается представленными экспериментальными оттисками-образцами, отличающимися от других оттисков, в том числе диаметром;

2) загрязнением печатающей поверхности в результате эксплуатации печати (а это уже изменчивый признак, имеющий временную и эксплуатационную динамику).

Сторонами были согласованы передаваемые и истребуемые судом на экспертизу документы.

Ссылка истца на существенное отличие оттисков экспериментальных образцов печати и абсолютно всех свободных образцов печати, прежде всего, диаметром, является лишь выражением несогласия с выводами, сделанными экспертом.

3) в обозначенных письмах Подрядчик указал на необоснованность и несоразмерность неустойки, продление сроков работ, вызванное действиями самого Генподрядчика, в том числе в связи с нарушением им сроков передачи рабочей документации и неоднократным внесением в нее изменений, на согласование дополнительных работ в дополнительном соглашении N 4 от 01.08.2019.

То есть, обозначил причины, сопутствующие подписанию дополнительного соглашения N 5 и обуславливающие продление сроков выполнения работ, во избежание доводов об отсутствии волеизъявления на его подписание (по окончанию проверочных мероприятий уполномоченными органами).

Кроме того, заключением специалиста шифр 408-20 установлено, что внесение изменений в рабочую документацию генподрядчиком с 14 августа 2018 г. по 16 июля 2019 г., а равно не указание в графике производства работ, согласованных сторонами в смете и иных обязательных работ, повлекло сдвиг выполнения всех работ. Указанные работы не могли быть выполнены ранее февраля 2020 года. Продление сроков выполнения работ обусловлено действиями Генподрядчика.

В отношении практически всех видов работ рабочая документация передавалась Подрядчику, в том числе в односторонне измененном виде, со значительной просрочкой, и даже за сроками их выполнения.

Подрядчик не мог предположить внесение изменений в рабочую документацию Генподрядчиком. Генподрядчик не мог не осознавать, что изменение рабочей документации в период и, тем более, за сроками выполнения работ влечет соразмерное увеличение срока выполнения всех работ, поскольку они технологически связаны.

В графике производства работ пропущены обязательные подготовительные работы и работы 1 и 2 этажей, а также не учтено согласование сторонами дополнительных работ (дополнительными соглашениями от 09.01.2019 N 1, от 01.08.2019 N 4).

Так, в графике производства работ (приложение N 1 к Договору подряда) из работ 1 и 2 этажей обозначены только "кладка наружной стены и межквартирных стен". Вместе с тем, сметой сторонами в отношении работ 1 и 2 этажей, помимо указанной кладки, утверждены еще 6 (шесть) более основательных видов работ (устройство каркаса 1 и 2 этажей).

В графике производства работ пропущены работы по устройству монолитных ж.б. стен, стен лифтовых шахт, лестниц и лестничных площадок, на всех этажах (а это технологически, как минимум, продление сроков выполнения всех работ на 196 дней).

При согласовании дополнительных работ 01.08.2019 срок выполнения основных не мог быть прежним - до 31.03.2019.

При этом причинами составления акта дополнительных работ N 2 от 28.11.2019, акта замены видов работ N 2 от 29.11.2019 стороны в тексте актов указали: "выявление в процессе производства работ необходимости изменения и состава, и объема работ по причине: производства дополнительных работ, не учтенных в выдаче новых альбомов рабочей документации".

Указанные обстоятельства подтверждают, что действия Генподрядчика, в частности, в виде периодических корректировок рабочей документации, повлекли продление сроков выполнения работ.

Кроме того, суд вправе уменьшить размер ответственности исходя из степени вины, каждой из сторон (п. 1 ст. 404 ГК РФ), учесть, что приостановление работ было обусловлено действиями Генподрядчика, последствия которых он не мог не осознавать (п. 1 ст. 719, ст. 328 ГК РФ), уменьшить неустойку в связи с ее несоразмерностью (ст. 333 ГК РФ), учесть принятие мер и наличие проверок, не обусловленных действиями (бездействием) Подрядчика (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2021 года по делу N А40-84678/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин Е.М. Новикова