Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2021 г. N 08АП-12671/21 по делу N А46-1791/2021

город Омск

29 ноября 2021 г.

Дело N А46-1791/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бодунковой С.А.,

судей Еникеевой Л.И., Лебедевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12671/2021) общества с ограниченной ответственностью "Строители" на решение от 17.09.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-1791/2021 (судья С.В. Луговик), по иску общества с ограниченной ответственностью "Строители" (ИНН 5506048510, ОГРН 1025501246198) к обществу с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена" (ИНН 5501085734, ОГРН 1055501030650) о взыскании 70 778 395 руб. 53 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строители" - директор Тощаков Д.С., предъявлен паспорт, представитель Кулинич Е.В. по устному ходатайству, диплом от 10.07.2009 N 8373,

от общества с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена" - представитель Новгородцева Е.А. по доверенности от 11.01.2021 N 2/01-21 сроком действия по 31.12.2021, диплом от 03.12.2015 N 0115.0052,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строители" (далее - ООО "Строители", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Омский завод полипропилена" (далее - ООО "Омский завод полипропилена", ООО "Полиом", ответчик) о взыскании 70 778 395 руб. 53 коп.

При рассмотрении дела истец уточнил размер исковых требований и просил взыскать с ответчика 49 417 423 руб. 64 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.09.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебный актом, ООО "Строители" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: суд первой инстанции не рассмотрел достаточность и взаимную связь, представленных истцом доказательств, в их совокупности и причинно-следственной связи; при вынесении постановления по делу N А46-9085/2018 судом апелляционной инстанции никаких мер ответственности, кроме простоя, отождествленного нормами ТК РФ в расчёте, выполненного апелляционной инстанцией, к ответчику не применено и соответственно права истца данным судебным актом не восстановлены; судом первой инстанции заявления и ходатайства истца, оставлены без рассмотрения, в том числе об истребовании доказательств, о проведении экспертизы определения выполненных истцом видов и объёмов работ, указанных экспертами и представленных на фотографиях в их заключениях, в освидетельствовании которых ответчик отказал истцу, также судом упущено ходатайство о пересмотре решения суда по делу N А46-9085/2018 по вновь выявленным обстоятельствам, доказательства которых были представлены суду на рассмотрение; суд первой инстанции не мог в полной мере ознакомиться с доказательствами, представленными в приложениях истца, к письменным пояснениям, представленным в суд 25.04.2021, 05.07.2021, поскольку данные доказательства в материалах дела отсутствуют; в обжалуемом судебном акте не раскрыты обстоятельства расторжения договора и наступление условий предусмотренных п.10.4 договора; судом первой инстанции не раскрыты представленные истцом доказательства, не дана оценка доводам истца в представленных процессуальных документах; судом первой инстанции неправильно интерпретированы исковые требования истца указанные в "Детальных пояснениях к исковому заявлению", в которых истец пояснял, что исковые требования состоят из определения неполученного дохода, упущенной выгоды и ущерба нанесённого истцу; судом первой инстанции упущена доказательная база в совокупности с прочими доказательствами и в их причинно-следственной связи между собой, позволяющая раскрыть хронологию взаимоотношений, обращений и уведомлений сторонами друг друга в официальной зарегистрированной переписке, ранее принятой и указанной в судебных актах по делу N А46-9085/2018; в выданной ответчиком истца проектно-сметной документации имелись несоответствия, о чем свидетельствует отрицательное заключение экспертизы рабочей документации, при этом ответчик не уведомлял истца о невозможности продолжения работ по договору, а направил в адрес истца уведомление о расторжении договора; при выполнении работ истцом были завезены материалы на площадку ответчика, в виду отказа ответчика от освидетельствования выполненных истцом работ, материалы остались неоплаченными, то есть по причине невозможности их включения в акты выполненных работ, из-за невыдачи исправленной согласованной проектно-сметной документации ответчиком и его последующего отказа от приёмки; ответчик не предоставил истцу возможность приступить к работам по дополнительному соглашению N 2 от 03.11.2017, это соответственно привило к не возможности получения доходов в согласованный сторонами период времени, учитывая уже понесённые истцом расходы на закупку и ввоз материалов, а также предварительную подготовку производства работ; представленные истцом доказательства, позволяют установить причинно-следственную связь между намеренными действиями и/или бездействиями ответчика, приведшими к негативным последствиям для сторон и намеренностью таких действий и/или бездействий ответчика, в том числе в целях ухода от ответственности перед истцом по договору, нанеся истцу непоправимый ущерб; судом первой инстанции не исследованы обстоятельства подписания дополнительного соглашения N 4 к договору; судом первой инстанции не раскрыты объекты и виды работ по ним, перечисленные в дополнительных соглашениях; судом первой инстанции не проводилось исследование обстоятельств не своевременной приёмки выполненных работ и последующий от неё отказ, не выдача проектно-сметной и технической документации, введение истца в заблуждение письменными поручениями и пояснениями по существу договорных отношений, а также возложением на истца обязанностей, предусмотренных ответственностью ответчика по его договорам с третьими лицами и прочие нарушения, подробно изложенные в вышеуказанных обращениях к суду, с представленными суду доказательствами, в материалы настоящего дела.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2021 указанная жалоба принята и назначена к рассмотрению на 15.11.2021.

08.11.2021 ООО "Строители" через систему подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" представил письменные пояснения к апелляционной жалобе, в которых указал на необходимость исследований доводов и доказательств по настоящему делу N А46-1791/2021, которые были заявлены и не исследованы в рамках дела N А46-9085/2018; указал на совокупность обстоятельств, которые, по его мнению, привели к убыткам, включая упущенную выгоду; обозначил расчет исковых требований, который состоит из следующих сумм: 20 487 272 руб.82 коп. - неполученный доход, 7 279 273 руб. 64 коп. - расходы на погашение займов и нанесённого истцу ущерба, связанного с утратой имущества, членства СРО, средств учредителя и директора истца; 21 650 877 руб. 18 коп. - упущенная выгода.

В обоснование суммы неполученного дохода, истец, в том числе, ссылается на наличие следующих расходов: 3 064 420 руб. 90 коп. - расходы на приобретение материалов, не вошедших в акты выполненных работ, 7 436 150 руб. 08 коп. - расходы на заработную плату сотрудникам истца в период исполнения договора; 1 738 997 руб. 67 коп. - расходы на аренду помещений для персонала, складского хозяйства, техники и прочего; 7 279 273 руб. 64 коп. - расходы на погашение займов и нанесённых истцу ущербов, связанных с утратой имущества, членства СРО, средств учредителя и директора истца; 270 000 руб. - ущерб за выполненные, предъявленные, но не принятые и не оплаченные работы.

08.11.2021 ООО "Полиом" возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, представил отзыв.

В судебном заседании представитель ООО "Строители" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом письменных пояснений, указал на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства, представленные истцом в электронном виде, судом первой инстанции, данные доказательства не исследованы, указал на то, что в рамках дела N А46-9085/2018 взыскана не вся задолженность за фактически выполненные работы.

Представитель ООО "Полиом" поддержал доводы, изложенные в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 15.11.2021, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 22.11.2021, после окончания которого судебное заседание продолжено.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

Представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные до объявления перерыва в судебном заседании.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменные пояснения к ней, отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Омской области от 17.09.2021 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Строители" (Подрядчик) и ООО "Омский завод полипропилена" (Заказчик) был заключен договор подряда N РР-00/2017-438 от 08.08.2017.

Согласно п. 1.1. договора ООО "Строители" обязуется по заданию ООО "Омский завод полипропилена" выполнить определенные договором работы, Заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их.

В соответствии с п. 1.2. договора, наименования, вид, объем, сроки производства работ и их стоимость согласовываются в дополнительных соглашениях к договору.

Между сторонами были заключены дополнительные соглашения к договору N РР-00/2017-438 от 08.08.2017:

N РР-04/2017-438 от 17.08.2017 на выполнение работ: текущий ремонт зданий и сооружений, внутренних автомобильных дорог, ремонт кровель зданий и сооружений, общестроительные ремонтные работы, устройство фундаментов под автоотвесы (разделы АС, ГП), привязка здания железнодорожной проходной к существующим инженерным сетям (раздела АС,ГП) в соответствии с техническим заданием от 27.06.2017. В соответствии с пунктом 2.1 соглашения стоимость работ составляет 8000000 рублей, в том числе НДС;

N 2 от 10.10.2017 на выполнение работ по монтажу электрооборудования и освещения по проекту 55/10/2016 "Устройство фундаментов под автовесы (ВА-Д20.СИ) раздел ЭОМ "Электрооборудование. Электроосвещение". В соответствии с пунктом 2.1 соглашения итоговая стоимость работ составляет 289107 рублей, в том числе НДС;

N 2 от 03.11.2017 на выполнение работ по устройству наружных сетей водоснабжения и канализации по проекту 55/10/2016 "Устройство фундаментов под автовесы (ВА-Д-20.СИ) раздел НВК (система канализации КЗ) и проекту РР-15- 2016-233 "Привязка здания железнодорожной проходной к существующим инженерным сетям" раздел НВК (хозяйственно-питьевой водопровод В1, хозяйственно-бытовая канализация К1) и ВК (хозяйственно-питьевой водопровод В1, хозяйственно-бытовая канализация К1, горячее водоснабжение ТЗ). В соответствии с пунктом 2.1 соглашения итоговая стоимость работ составляет 2756205,06 руб., в том числе НДС.

Срок действия договора определен с момента подписания до 29.12.2017 (пункт 10.1 договора).

Дополнительным соглашением N 3 от 29.12.2017 договор строительного подряда N РР-00/2017-438 от 08.08.2017 года, продлен до 31.12.2018 года с возможностью дальнейшей пролонгации договора.

Согласно дополнительным соглашениям, Подрядчик обязан выполнить следующие работы:

- Устройство фундамента под автовесы (ВА-Д-20, СИ идентифицировано в Госреестре РФ как средство измерения) и помещение весовой.

- Привязка здания ж/д проходной к существующим инженерным сетям.

- Общестроительные ремонтные работы (текущие ремонты: зданий и сооружений, внутренних автомобильных дорог).

- Работы по ремонту кровель зданий и сооружений.

-Устройство хозяйственно-питьевого водопровода В1, хозяйственно-бытовой канализации К1 автовесов.

- Монтаж электрооборудования о освещения автовесов.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 4 от 01.08.2018 подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика строительные работы: ЛСР N 846 "Доведение мобильного здания в помещении весовой до пожарных норм" на территории заказчика в соответствии с ведомостью объемов работ N 846/м, 846 доп.

Стоимость данных работ составляет 857 032 руб. 82 коп. Срок выполнения работ с мая 2018 года по июнь 2018 года (пункты 2.1, 3 соглашения).

Согласно п. 4.1 договора при приемке строительно-монтажных работ Заказчик осуществляет приемку по акту о приемке выполненных работ КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 в порядке, установленном в приложении N 3 к договору.

Приемка иных выполненных Подрядчиком работ производится Заказчиком по факту их выполнения и оформляется актом сдачи-приемки выполненных работ п. 4.2 Договора.

За период с 11.09.2017 по 28.05.2018 подрядчиком выполнены работы, отраженные в КС-2, КС-3 и счетах-фактурах к ним. Указанные акты и справки в полном объеме переданы Ответчику.

Общая и окончательная стоимость всех работ составила 27 447 175 руб. 33 коп.

Как указывает истец, он направил в адрес ответчика акты выполненных работ.

Истец указывает, что неоднократно в письмах просил ответчика вернуть в его адрес подписанные акты по формам КС-2, КС-3, однако акты возвращены не были, о чем свидетельствуют, по его мнению, сопроводительные письма исх.N 24 от 21.02.2018 года (вх.N 283 от 20.02.2018 года), исх.N 45 от 11.04.2018 года (вх.N 568 от 11.04.2018 года), исх.N 49 от 16.04.2018 года (вх.N 599 от 17.04.2018 года), исх.N 56 от 25.04.2018 года (вх.N 650 от 25.04.2018 года), исх.N 23 от 24.05.2018 года - исковое заявление по делу А46-9085/2018, исх.N 93 от 03.07.2018 года (вх.N 1057 от 03.07.2018 года), исх.N П6 от 06.09.2018 года -новая претензия (вх.N 1423 от 06.09.2018 года), исх.N 132 от 08.10.2018 года (вх.N 1634 от 08.10.2018 года).

Позже, от ответчика были получены согласованные локальные сметные расчёты на основании дефектных ведомостей, рабочей документации, ведомостей объёмов работ. В связи с чем, Подрядчиком были переоформлены и переданы в адрес Заказчика 17.07.2018 года, ранее представленные, акты выполненных работ на сумму 2099407 руб. 06 коп.: N 02-01-02ИзмЗ-3 от 31.07.2018 на сумму 1204693 руб. 25 коп., включая НДС 18%, N доп.1к02-01-04ИзмЗ-1 от 31.07.2018 на сумму 266917 руб. 98 коп., включая НДС 18%, N доп.02-01-02ИзмЗ-1 от 31.07.2018 на сумму 509792 руб. 20 коп., включая НДС 18%, N доп.к02-01-01-1 от 31.07.2018 на сумму 118003 руб. 63 коп., включая НДС 18%, о чем свидетельствует сопроводительное письмо исх.N 97 от 16.07.2018 (вх.N 1104 от 17.07.2018 года).

В связи с неисполнением обязательств по оплате ответчиком работ, ООО "Строители" обратилось в суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "Полиом" 2 099 407 руб. 06 коп. задолженности за выполненные работы по договору N РР-00/2017-438 от 08.08.2017, 21 650 877 руб. 17 коп. неустойки на основании пункта 7.12 договора.

Письмом ответчик исх.N 1498/14 от 19.11.2019 года на исх.N 19 от 07.11.2019 от истца ответчик уведомил Истца о намерении расторжения договора, основываясь на условиях п. 10.4 договора.

Истец, ссылаясь на ненадлежащее исполнении договорных обязательств ответчиком, обратился в суд с настоящими исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 АПК РФ, в размере 49 417 423 руб. 64 коп., которые включают в себя фактически понесенные убытки, неполученный доход и упущенную выгоду.

Как указано истцом, ввиду одностороннего отказа ООО "Полиом" от исполнения договора, ООО "Строители" были причины убытки в форме упущенной выгоды. Истец рассчитал упущенную выгоду, компенсирующую ущерб, связанный с лишением ответчиком истца возможности осуществлять свою профессиональную деятельность, направленную на получение доходов, через восстановление нарушенных прав до состояния, в котором истец, его директор и учредитель пребывали до нарушений прав ответчиком и получали доходы от такой деятельности. А именно доходы, от исполнения аналогичных договоров подряда, с учётом разумных расходов на их исполнение и периода неисполнения ответчиком своих обязательств, в размере - 21 650 877 руб. 18 коп.

Истец указывает, что исходя из условий договора общая стоимость утверждённых и согласованных ответчиком локально-сметных расчётов составила - 27 021 509 руб. Неполученный доход, с учётом выполненных работ по условиям договора, составил: 27 021 509 - 6 534 236,18 = 20 487 272 руб. 82 коп.

Фактически понесённые убытки, по мнению истца, составили 7 279 273 руб. 64 коп., которые состоят из расходов на погашение займов и нанесённого истцу ущерба, связанного с утратой имущества, членства СРО, средств учредителя и директора истца

Также истцом указано, что всего были понесены следующие фактические расходы и причинены убытки:

- расходы на приобретение материалов, закупленных истцом, завезённых на площадку ответчика, включая частично использованные, не оплаченные ответчиком, не включенные в акты выполненных работ из-за действий/бездействий ответчика по их приёмке и освидетельствованию, составили - 2 096 709 руб. 04 коп., без учёта удорожания. С учётом индекса удорожания материалов, п.6.1, п.6.3 договора: 2096709,04 / 6,5 * 9,5 = 3 064 420 руб. 09 коп.;

- расходы на заработную плату сотрудникам истца, осуществлявшим профессиональную трудовую деятельность, направленную на исполнение истцом обязанностей по договору, с учётом требований ответчика по содействию ему, вменяя истцу исполнение, принятых ответчиком по договору на себя обязательств, составили - 7 436 150 руб. 08 коп., с учётом оплаты обязательных взносов, без индексации;

- расходы на аренду помещений для персонала, складского хозяйства, техники и прочего, включая их содержание истцом, составили - 1 738 997 руб. 67 коп., без индексации;

- расходы на погашение займов и нанесённых ущербов, связанных с утратой имущества,; членства СРО, средств учредителя и директора истца действиями/бездействиями и последствиями регулярного неисполнения ответчиком своих обязательств п.2.3, п.4.2.1, п.6.1, п.6.4, п.6.5, отказами от приёмки и оплаты выполненных работ, одновременно создавая условия не возможности их завершения по договору с истцом, составили (2253744,26+900000+213500+323777,51+3588251,87) - 7 279 273 руб. 64 коп., без учёта последствий ущерба нанесённого директору истца, без индексации;

- ущерб за выполненные, предъявленные, но не принятые и не оплаченные работы, оставленные судом при проведении экспертизы по делу N А46-9085/2018, до установления вопроса качества выполненных работ. Ориентировочная сумма выполненных истцом работ определена в исковом заявлении в размере - 270 000 руб.

Отказ в удовлетворении судом первой инстанции исковых требований, послужил основанием для обращения истца с настоящей апелляционной жалобой, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере в силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что по делам о возмещении убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, факт причинения убытков и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и наступлением убытков, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также размер убытков.

Под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которой одно из явлений (причина), в данном случае неправомерные действия ответчика, не только предшествуют во времени второму (следствию), но и влекут его наступление.

Исходя из разъяснений, содержащихся в абзаце втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25, пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при наличии всей совокупности указанных выше условий.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее Постановление N 7), согласно ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Как указано выше, к заявленным к возмещению убыткам истец относит: упущенную выгоду в размере 21 650 877 руб. 18 коп., не полученный доход в размере 20 487 272 руб. 82 коп., фактически понесенные убытка в размере 7 279 273 руб. 64 коп.

В отношении требования о взыскании упущенной выгоды в размере 21 650 877 руб. 18 коп., апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно заявленным требованиям, данные убытки возникли у истца вследствие неисполнения ответчиком условий договора об обеспечении подрядчика необходимыми для проведения работ энергоресурсами, наряд-допусками, ПСД, а также изменениями к ПСД, что приводило к невозможности истцом исполнять свои обязательства по договору, следовательно по причине простоя.

Между тем, как верно отмечено ответчиком в отзывах на исковое заявление, апелляционную жалобу, убытки, причинённые простоем, уже были взысканы в рамках дела А46-9085/2018.

Восьмым арбитражным апелляционным судом уже были исследованы доказательства и доводы сторон по данному факту, установлен размер убытков и принято решение о взыскании соответствующих сумм (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2020 по делу А46-9085/2018).

При рассмотрении дела А46-9085/2018 истцом было заявлено о взыскании 21 650 877 руб. 17 коп. неустойки на основании пункта 7.12 договора.

При этом, согласно пункту 7.12 договора, в случае выявления простоя по вине заказчика при несвоевременном обеспечении подрядчика необходимыми для проведения работ энергоресурсами, наряд-допусками, ПСД, а также изменениями к ПСД, влияющими на сроки проведения работ, оплачиваются заказчиком исходя из калькуляции стоимости человека часа, направленной заказчику в приложении к коммерческому предложению (письмо исх. N 73 от 14.07.2017 года) с соответствующим продлением срока исполнения работ.

При вынесении постановления по делу N А46-9085/2018, судебная коллегия пришла к выводу, что пунктом 7.12 договора не предусмотрена неустойка, указав, что исходя из буквального содержания пункта 7.12 договора, а также статьи 718 ГК РФ следует, что издержки, вызванные простоем, подлежат возмещению в виде убытков, а не неустойки, учитывая, что убытки являются универсальным способом защиты нарушенного права.

В указанном постановлении, судебной коллегией отмечено, что приведённый истцом расчет стоимости простоя, квалифицируемый истцом в качестве неустойки, значительно превышающий стоимость работ, подлежащих выполнению, не отвечает как требованиям разумности и обоснованности, так и положениям статьи 1083 ГК РФ, согласно которым необходимо учитывать меры, которые лицо, право которого нарушено, принимало для предотвращения убытков. Доказательств несения реальных расходов, соразмерных предъявленной к возмещению суммы, истцом не представлено (статья 65 АПК РФ).

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2020 по делу N А46-9085/2018 решение Арбитражного суда Омской области от 30.10.2019 было изменено и принят новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований. С ООО "Полиом" в пользу ООО "Строители" взыскана задолженность в сумме 2 099 407 руб., убытки в сумме 356 832 руб., а также судебные расходы пропорционально удовлетворённым исковым требованиям в сумме 19 753 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Кроме этого, расчет упущенной выгоды истца в размере 21 650 87 руб. 18 коп., которую в настоящем деле истец рассматривает, как потерю своего дохода от других возможных договоров подряда с его бывшими контрагентами, идентичен расчету неустойки по делу А46-9085/2018 по пункту 7.12 договора.

Таким образом, вопрос о возмещении ООО "Полном" убытков по договору подряда N РР-00/2017-438 от 08.08.2017 уже рассматривался судами, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2020 по делу А46-9085/2018 вступило в силу и осталось без изменений после обжалования его истцом в кассационной инстанции и дважды в Верховном Суде РФ, а также при обжаловании по вновь открывшимся обстоятельствам.

Доводы подателя жалобы, касающиеся вопроса законности вступившего в силу постановления Восьмого арбитражного суда от 03.02.2020 по делу N А46-9085/2018, не подлежат оценке судебной коллегией при рассмотрении настоящей апелляционной жалобы в силу положений статьи 69 АПК РФ.

Вопреки доводам подателя жалобы, у суда при рассмотрении настоящих исковых требований отсутствуют правовые основания для пересмотра вступившего в законную силу постановления Восьмого арбитражного суда от 03.02.2020, вынесенного в рамках дела N А46-9085/2018.

Требование о взыскании фактически понесенных убытки в размере 7 279 273 руб. 64 коп., апелляционный суд также находит необоснованным в силу следующего.

Согласно исковым требованиям, фактически понесенные убытки в указанном размере состоят из:

2 253 744 руб. 26 коп. - беспроцентные займы от учредителя;

900 000 руб. - беспроцентный заем от сторонней организации;

213 500 - членство в СРО (Платежи в Саморегулируемую организацию "Союз строителей Омской области" (далее - СРО) связаны с членством истца в СРО;

323 777 руб. 51 коп. - разница между расходами и выплатами по исполнительным листам;

3 588 251 руб. 87 коп. - ликвидация истцом склада. Факт ущерба и его размер не подтверждается никакими доказательствами.

Между тем, займ по своей природе не может расцениваться как убытки общества, поскольку при получении займа денежный капитал общества увеличивается. Довод подателя жалобы о том, что займ был необходим в целях расчета по заработной плате с работниками, также не свидетельствует о наличии убытков у общества, возникших в связи с неисполнением обязательств контрагентов, в данном случае ООО "Полиом". Расходы, связанные с оплатой труда работников за выполненные работы, учтены в актах выполненных, по которым взыскана задолженность с заказчика, доказательств наличия иных относимых к предмету спора расходов по оплате труда материалы дела не содержат.

Расходы, связанные с членством в СРО, являются обязательными для предпринимателей, осуществляющих деятельность в сфере строительства и не относится к исполнению обязательств сторон.

Исполнительский сбор, также не является убытками, так как между действиями ответчика и неисполнением обязательств истцом по собственным контрактам нет прямой причинно-следственной связи. Указанные истцом нарушения не свидетельствуют о вине ответчика в нарушении истцом обязательств по своим договорам.

В соответствии с п.1 ст. 112 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", исполнительский сбор является денежным взысканием, налагаемым на должника в случае неисполнения им исполнительного документа в срок, установленный для добровольного исполнения исполнительного документа, а также в случае неисполнения им исполнительного документа, подлежащего немедленному исполнению, в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, исполнительский сбор является штрафной мерой, а не обязанностью возмещения расходов по совершению исполнительных действий.

Оплата истцом исполнительского сбора не может зависеть от действий/бездействий ООО "Полиом" в рамках договора подряда и расцениваться как убытки, причиненные истцу.

Факт ущерба и его размер при ликвидации истцом склада не подтверждается никакими доказательствами. Акт о списании, составленный ООО "Строители", не доказывает, что эти материалы были в наличии и тем более не подтверждает их фактическую утрату. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства причинно-следственной связи между действиями ответчика по исполнению договорных обязательств и данным ущербом.

В отношении требования о взыскании убытков в виде неполученного дохода в размере 20 487 272 руб. 82 коп., апелляционный суд указывает следующее.

Как указано выше, исходя из условий договора общая стоимость утверждённых и согласованных ответчиком локально-сметных расчётов составила - 27 021 509 руб.

Работы выполнены на сумму 6 534 236 руб. 18 коп., что в том числе подтверждено судебными актами по делу А46-9085/2018.

По мнению истца, разница между общей стоимостью по договору и фактически выполненными работами и является размером неполученного дохода в сумме 20 487 272 руб. 82 коп. (27 021 509 руб.- 6 534 236 руб. 18 коп.).

Между тем, получение сметной прибыли - вознаграждения подрядчика, поставлено в зависимость исключительно от объема выполненных работ, поскольку основанием оплаты работ является доказанный факт их выполнения, поэтому по смыслу статьи 15 ГК РФ сметная прибыль не может быть отнесена к упущенной выгоде подрядчика.

В данном случае в деле отсутствуют доказательства реальности получения истцом дохода в размере стоимости сметной прибыли, следовательно, доводы истца о наличии упущенной выгоды обусловлены только простым арифметическим расчетом, сделанным исходя из размера полной стоимости работ, указанных в договоре, что является недостаточным в целях установления обстоятельств о наличии упущенной выгоды (неполученного дохода).

Представленные истцом доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о том, что истец мог бы исполнить надлежащим образом договор и, соответственно, получить прибыль в заявленном размере.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что у истца имелись ресурсы для исполнения обязательств по договору в полом объеме.

В соответствии со статьёй 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В пункте 19 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что статья 717 ГК РФ устанавливает максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Таким образом, убытки подрядчика, вызванные односторонним отказом заказчика от договора, могут быть взысканы только в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу, даже если фактически размер убытков превышает этот предел. При этом норма статьи 717 ГК РФ не определяет фактический размер убытков разницей между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В обоснование суммы неполученного дохода, истец в том числе ссылается на наличие следующих расходов: 3 064 420 руб. 90 коп. - расходы на приобретение материалов, не вошедших в акты выполненных работ, 7 436 150 руб. 08 коп. - расходы на заработную плату сотрудникам истца в период исполнения договора; 1 738 997 руб. 67 коп. - расходы на аренду помещений для персонала, складского хозяйства, техники и прочего; 7 279 273 руб. 64 коп. - расходы на погашение займов и нанесённых истцу ущербов, связанных с утратой имущества, членства СРО, средств учредителя и директора истца; 270 000 руб. - ущерб за выполненные, предъявленные, но не принятые и не оплаченные работы.

Между тем, данные расходы, за исключением расходов на материалы не подтверждают, факт того, что они были понесены истцом с целью продолжения работ по договору.

В свою очередь, расходы на материалы (2 096 709 руб. 04 коп.) и расходы на аренду техники 838 928 руб. 23 коп. (753 524,23 руб.+ 85 404 руб.), не являются доказательствами совершения истцом действий направленных на извлечение дохода, поскольку в результате этих действий доход истцом уже получен. Данные расходы были совершены истцом в 2017-начале 2018 года. Соответственно работы, для выполнения которых истец закупал указанные материалы и арендовал технику, уже выполнены и оплачены, что подтверждается актами выполненных работ и фактом оплаты на сумму 6 534 236 руб. 18 коп.

То есть, фактически истцом заявлены в качестве убытка расходы на материалы и услуги транспорта, которые ответчиком уже могли быть оплачены в рамках исполнения обязательств по оплате выполненных работ. Сведений о том, что работы выполнялись без использования данных материалов и услуг транспорта (в случае их относимости к рассматриваемому договору), истцом не представлено.

Кроме того, из материалов дела не усматривается, что услуги транспорта были приобретены только для работы по договору с ответчиком. Заявки на работу транспорта на территории ответчика есть только в отношении суммы 12 154 руб. При этом, из представленных счетов-фактур не возможно определить, для исполнения каких обязательств ответчика были арендованы транспортные средства.

В перечне материалов указаны инструменты многоразового использования (болгарка, гвоздодер, замок навесной, ключ комбинированный, компрессор, кувалда, лопаты, манометр, маска сварщика, метла, молотки, насос, ножницы, ножовки, огнетушитель, печка электрическая, пистолет для монтажной пены, плоскогубцы, противогаз, радиатор, рулетки, сварочный аппарат, стекло для маски сварщика, страховочная привязь, счетчик, тачка, термометр, топор, тройник, УШМ (болгарка), черенки для лопат и щёток, шуруповерт, щетки, электропила), которые не связаны непосредственно с работами на ООО "Полиом", не являются по факту материалами и могут использоваться для производства любых строительных работ.

Расходам на погашение займов и нанесённых истцу ущербов, связанных с утратой имущества, членства СРО в сумме 7 279 273 руб. 64 коп., судом апелляционной инстанции дана оценка выше.

Расходы на заработную плату сотрудникам истца, расходы на аренду помещений для персонала, складского хозяйства являются расходами, которые совершаются субъектом предпринимательской деятельности в процессе обычной хозяйственной деятельности, не связаны с исполнением истцом обязательств по договору.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец именно в целях исполнения обязательств по договору, заключенному с ответчиком, нанимал сотрудников, арендовал офисные и складские помещения.

Таким образом, требования истца не содержат достоверной информации о сумме расходов, которые истец должен был понести для получения доходов по договору. Таким образом, расчет заявленной упущенной выгоды (неполученного дохода) истца не отражают реального положения вещей и не устанавливают в значительной степени достоверности конечный доход (чистую прибыль), на который истец мог рассчитывать в случае исполнения обязательств по договору в полном объеме.

Соответственно, истец не доказал, что предпринял меры для извлечения дохода в заявленном размере и именно расторжение контракта послужило единственной причиной неполучения указанного дохода.

При указанных обстоятельствах довод истца о том, что наступление заявленных убытков в виде упущенной выгоды (неполученного дохода) связано исключительно с действиями ответчика, является необоснованным.

В свою очередь, доводам истца о ненадлежащим исполнении заказчиком обязательств по договору подряда дана оценка судебной коллегией в рамках дела N А46-9085/2018. Так в постановлении от 03.02.2020 установлено наличие вины заказчика в простое только за период 06.12.2017 по 19.12.2017, и именно за указанный период с него взысканы убытки.

Ссылка подателя жалобы на пункт 10.4 договора, в соответствии с которым в случае прекращения действия настоящего договора по инициативе заказчика, заказчик обязуется возместить подрядчику фактически понесенные им расходы, которые подрядчик обязан подтвердить документально, апелляционным судом отклоняется, поскольку как указано выше, подрядчиком не доказано наличие у него расходов, понесенных в рамках исполнения обязательств по договору подряда, которые не были возмещены ответчиком, в рамках оплаты фактически выполненных работ.

Предоставленное Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1 статьи 450.1 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пункт 10.3 договора предусматривает права заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

При направлении в адрес подрядчика уведомления о расторжении договора, заказчик действовал в рамках закона и предусмотренных условий договора, соответственно полагать, что у ответчика имелись намерения своими действиями причинить вред истцу, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, считает правомерным отказ в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков ввиду недоказанности истцом совокупности всех элементов состава гражданско-правовой ответственности, влекущей взыскание убытков.

С учетом указанного, возражения подателя жалобы в данной части подлежат отклонению.

Доводы подателя жалобы о необоснованности отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств, о назначении экспертизы (том 6 л.д. 100-111), апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Из содержания ходатайств об истребовании документов и назначении судебной экспертизы, аудиопротокола судебного заседания от 30.01.2020 по делу N А46-9085/2018, следует что данные ходатайства не связаны с предметом рассмотрения настоящего спора, а направлены на пересмотр обстоятельств, установленных постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2020 по делу N А46-9085/2018, соответственно оснований для удовлетворения данных ходатайств в рамках настоящего дела у суда первой инстанции не имелось.

Кроме того, истцом при рассмотрении спора было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы с целью установления объемов и стоимости выполненных истцом работ.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства.

По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 09.03.2011 N 13765/10).

На основании пункта 7 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановления N 23) согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Как разъяснено в пункте 22 постановления N 23, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

При этом, ходатайствуя о назначении экспертизы, истцом не представлены вопросы которые должны быть поставлены перед экспертом, сведения об экспертном учреждении, которому будет поручено проведение экспертизы, документы, подтверждающие квалификацию экспертов, письмо-согласие эксперта о возможности проведения экспертизы, ее сроках и стоимости, также истец не обеспечил внесение денежных средств на депозитный счет суда.

Как усматривается из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом заявлено ходатайство о проведении экспертизы 03.05.2021, резолютивная часть решения оглашена судом 10.09.2021, то есть спустя четыре месяца после заявления ходатайства.

С учетом изложенного, исходя из предмета доказывания по спору (взыскание убытков), суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы с целью установления объемов и стоимости выполненных истцом работ и вынес судебный акт на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении требований истца, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы ответчика не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.09.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-1791/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12671/2021) общества с ограниченной ответственностью "Строители" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Лебедева